CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de enero 18 de 2012). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-02730-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por el señor Germán Guatecique Tamayo contra el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, extensiva a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Magistrada Carmiña González Ortiz, trámite al que fueron citados el representante legal del Fondo Nacional del Ahorro, Dellys Ester Monsalvo Torrenegra y Amalia C. Villalba de Rebollo.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial del solicitante reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, acceso a la administración de justicia de su representado, así como a los principios de la legalidad, buena fe e imparcialidad, y pide que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo hipotecario y fundamentalmente se deje sin efecto el mandamiento de pago proferido el 23 de febrero de 2000, por encontrarse prescrito el título aportado.

Como medida provisional pide que se ordene al Juzgado accionado que se abstenga de impartir aprobación al remate del inmueble. Aduce que a folios 1º a 4 que su mandante instauró ordinario de pertenencia contra Elena Isabel Sánchez de Pardo y demás personas indeterminadas, de la que conoció el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, quien el 15 de junio de 2000 ordenó la inscripción de la demanda y en sentencia de 4 de diciembre de 2002 accedió a las pretensiones, la que se registró el 12 de marzo de 2004.

Agrega que de otra parte, el 7 de diciembre de 1999 el Fondo Nacional del Ahorro promovió “ejecutivo hipotecario” contra la señora Sánchez de Pardo y el 16 de febrero de 2001 se inscribió el embargo decretado sobre el mismo predio, pese a que para la citada fecha ya se encontraba inscrita “la demanda sobre cuerpo cierto en proceso de pertenecía a favor del señor Guatecique Tamayo Amaya” (sic) (folio 1º).

Manifiesta que la Entidad demandante “presentó título ejecutivo, el cual se encontraba prescrito, ya que la obligación contenida en él es de carácter comercial, de conformidad con el art. 20 del Código de Comercio, si tenemos en cuenta en que el suscrito Germán Guatecique Tamayo, se encontraba inscrito como propietario del bien desde el 12 de Marzo del 2004, a la fechada la exigibilidad de la obligación había transcurrido más de tres (3) años, cinco (5) meses 5 días.

Y de conformidad con art. 2537 de C. C. la acción hipotecaria y la demás que procede de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a la que aceden (sic) (folio 2). Complementa que la apoderada judicial de la demandante en razón de la sentencia referida, solicitó que su mandante fuera tenido como sustituto procesal de la ejecutada Sánchez de Pardo, a lo que accedió el Juzgado accionado en auto de 5 de abril de 2006, y su notificación se realizó a través de curadora ad litem quien alegó como excepción la prescripción de la hipoteca, defensa sobre la que no se pronunció ni resolvió el a quo “muy a pesar que el suscrito, mediante escrito fechado 27 de septiembre deI 2010, reiteré a la Juez Novena que procediera a resolver en el menor tiempo posible la contestación de demanda y la excepción de prescripción presentada por la Dra. (…), en su condición de Curadora al ítem, (sic) dentro del presente proceso, pero nunca obtuve respuesta a mi petición, siendo vencido en juicio sin haber sido oído” (sic) (folio 2).

Expone que por el emplazamiento irregular de su representado, ya que el segundo apellido con el que se le convocó fue Amaya en lugar de Tamayo, propuso incidente de nulidad con fundamento en el numeral 9º (sic) del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la que declaró el a quo el 18 de marzo de 2011, decisión que revocó el Tribunal Superior de Barranquilla el 1º de septiembre siguiente “desconociendo que es patente la nulidad, impetrada por el suscrito (sic) tal como se desprende del edicto emplazatorio se detecta la irregularidad sustancial en cuanto a mi (sic) verdadera identificación, (en cuanto al apellido)” (folio 2).

Plantea igualmente que se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, “al haber desconocido de manera flagante (sic) efectos de la sentencia judicial que me declaró (sic) la prescripción del inmueble, el haber sido vencido en juicio sin antes haber sido oído y el no haber observado a plenitud las formas del proceso hipotecario de los sujetos procesales, como tampoco tuvo en cuenta la Ley novena de 1989 y 388 de 1997, al tratarse de una vivienda de interés social que adquirí (sic) por prescripción de dominio”, y, que, el 23 de noviembre del año anterior, se llevo a cabo la diligencia de remate del inmueble, en el “en materia de la presente acción de tutela” (folio 2).

Puntualiza finalmente el apoderado judicial que “ fui (sic) condenado en juicio sin antes haber sido oído, como tampoco se respetaron y acataron y observaron la plenitud de las formas propias del presente proceso, después muy a pesar de habárseme (sic) designado curador al ítem (sic) para que me (sic) representara sus peticiones no fueron oídas ni tenidas en cuenta que ni siquiera por respeto se le dio respuesta la misma, violándose de esta forma el derecho a la defensa durante de todos (sic) los años que estuvo representado por la curadora, que tan es así que igualmente se hizo caso omiso a mi petición fechada el 27 de septiembre del 2010, cuando a bien tuve a solicitar que se resolviera la contestación de demanda y la excepción de prescripción presentada por la Dra. (…) en su condición de curadora al ítem, (sic) quedando de esta manera mi derecho a la defensa totalmente acéfalo, puesto que nunca se dio respuesta estos derechos sustanciales” (folio 3).

Finaliza acotando que se presenta defecto procedimental, “en razón que no fui (sic) notificado personalmente, del mandamiento ejecutivo de pago teniendo en cuenta que soy sustituto procesal de la señora Elena Isabel Sánchez de Pardo, al ser emplazado se incurrió en una irregularidad sustancial en cuanto al apellido del emplazado del suscrito Germán Guatecique Tamayo (…) si tenemos en cuenta que esta es una nulidad insanable que debió haber sido decretada de oficio” (folio 3). 2.

La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en proveído de 2 de diciembre de 2011, se declaró sin competencia para conocer del amparo y dispuso su remisión a esta Corporación en virtud de lo prevenido en el Decreto 1382 de 2000, en razón de que la censura constitucional se enfila a controvertir determinaciones adoptadas en el proceso ejecutivo hipotecario iniciado por el Fondo Nacional del Ahorro, “siendo una de ellas la concerniente a la indebida notificación del mandamiento de pago que se le hiciera dentro de la litis hipotecaria al interior de la que se le tuvo como sustituto procesal de la ejecutada, para lo cual enuncia una serie de irregularidades que en su sentir permean de nulidad lo adelantado, solicitando en esta sede dejar sin efecto la orden coercitiva y como colofón que se declare la nulidad de lo actuado; advierte que ésta fue declarada por la hoy accionada en auto de 18 de marzo de 2011 y que le llama la atención que el Tribunal la revocara vía recurso de apelación mediante proveído de 1° de septiembre de 2011” (folios 37 y 38). 3.

Posteriormente la Magistrada atacada manifestó que al conocer en apelación del auto de 18 de marzo de 2011 por el que el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla declaró la nulidad alegada, lo revocó en providencia de 1º de septiembre consignando en la misma las razones de hecho y de derecho que la soportan, así como el análisis probatorio, jurídico y jurisprudencial en que se edifica (folios 94 y 95).

Por su parte el Juzgado accionado remitió el informe y los documentos solicitados por este Despacho (folios 104 a 123). CONSIDERACIONES 1. Las copias del expediente del proceso que fueron aportadas a este trámite permiten observar a la Corte que: a. El Fondo Nacional del Ahorro a través de apoderada judicial presentó demanda ejecutiva hipotecaria el 3 de diciembre de 1999 contra Elena Isabel Sánchez de Pardo como propietaria inscrita del inmueble dado en garantía. Conoció por reparto el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla quien en auto de 23 de enero de 2000 dictó mandamiento de pago y decretó el embargo del predio (folio 6), por lo que expidió el oficio No 346 de 23 de febrero siguiente, medida que se inscribió el 16 de febrero de 2001 en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.

La señora Sánchez de Pardo fue emplazada, al no ser posible su notificación personal se le designó curadora ad litem quien se notificó el 9 de marzo de 2004, y el 8 de junio del mismo año se profirió sentencia. En consideración a que el 12 de marzo de 2004 se inscribió en la “matrícula inmobiliaria” del bien, el fallo pronunciado por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla de declaración judicial de pertenencia de vivienda de interés social a favor del señor Germán Guatecique Tamayo, la abogada de la Entidad ejecutante solicitó citar y tenerlo como sustituto procesal, por ser el actual propietario del predio, accediendo el Juzgado en auto de 5 de abril de 2006, en el que ordenó su notificación (folio 5), la que se realizó a través de curadora ad litem quien el 5 de abril de 2007 contestó el libelo y presentó como excepción la de prescripción de la hipoteca (folios 9 a 11). b. Posteriormente el 9 de junio de 2008, compareció Dellys Ester Monsalvo Torrenegra quien por apoderado judicial solicitó su reconocimiento como “tercero coadyuvante” de la parte demandada por ser la actual propietaria del inmueble, según compraventa realizada con el señor Germán Guatecique Tamayo en escritura pública de 12 de agosto de 2005 inscrita el 23 de junio de 2008; en auto de 21 de julio de 2008 el a quo tuvo como “ litisconsorte de la parte demandada” a la nombrada señora, y además, dejó sin efecto el proveído de 5 de abril de 2006 así como de la diligencia de notificación personal a la curadora ad litem de Guatecique Tamayo del auto de mandamiento de pago (folios 105 y 106), decisión que revocó el superior el 21 de octubre de 2009 para denegar la solicitud de intervención litisconsorcial presentada, teniendo como fundamento que la misma en los términos del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil no procede en el proceso ejecutivo hipotecario (folios 96 a 99). c. El 1º de julio de 2010 el señor Guatecique Tamayo a través de apoderado judicial presenta incidente de nulidad invocando como causal el numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a la que accedió el Juzgado el 18 de marzo de 2011, (folios 110 a 113), providencia que recurrida por la ejecutante en reposición y apelación subsidiaria mantuvo el a quo el 15 de junio concediendo la alzada (folios 114 a 116), y revocó el Tribunal Superior de Barranquilla el 1º de septiembre del año anterior al conocer de la alzada, para no declararla (folios 14 a 17), teniendo entre sus fundamentos los siguientes: “(…) Como se observa claramente, con el numeral 3° del proveído señalado, (auto de 21 de julio de 2008) se dejó sin efecto el auto de fecha abril 5 de 2006, que tuvo como sustituto procesal al señor Germán Guatecique Tamayo, o sea, que desde el 30 de Junio de 2008, el mencionado señor Germán Guatecique Tamayo, dejó de ser demandado dentro de este proceso, por tanto, a 1° de Julio de 2010, fecha en que presentó el Incidente de Nulidad, ya no ostentaba dicha calidad.

Es de resaltar, que el fundamento para que el señor Germán Guatecique Tamayo, interviniera en este proceso, era su calidad de propietario del bien inmueble hipotecado, calidad que tampoco ostenta desde el día 23 de Junio de 2008, fecha en que se inscribió en el Folio de Matrícula Inmobiliaria correspondiente la escritura contentiva del contrato de compraventa, realizado entre el señor Germán Guatecique Tamayo y la señora Dellys Ester Monsalvo Torrenegra (…).

En el presente caso, el señor Germán Guatecique Tamayo, no ostenta interés alguno para proponer el incidente de nulidad planteado, ya que quien ostenta la calidad de propietaria del bien hipotecado es la señora Dellys Ester Monsalvo Torrenegra, por lo que no procede la declaratoria de nulidad planteada y por ende la revocatoria del auto impugnado.

Por último, se quiere señalar que en el presente caso, como ya se decidió en el proveído de fecha octubre 21 de 2009, proferido por la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia, en este tipo de procesos, como lo es el ejecutivo hipotecario, no procede la intervención adhesiva y litisconsorcial de que trata el artículo 52 del C. de P. C., por cuanto ello solamente procede en procesos de conocimiento, por lo que, lo pertinente en este caso, es que la Jueza A-quo, proceda a resolver la incidencia de la inscripción de la sentencia de pertenencia proferida por el Juzgado 8º Civil del Circuito de esta ciudad, y determinar si procede continuar con la diligencia de remate o no” (negrilla fuera de texto, folio 16). d. Igualmente el 27 de septiembre de 2010 el señor Guatecique Tamayo actuando en nombre propio solicitó al Juzgado dar respuesta a la contestación de la demanda y a la excepción de prescripción presentada por la curadora ad litem (folios 12 y 13). e. En la subasta que se llevó a cabo el 23 de noviembre de 2011, (folios 24 a 26) el Juzgado resolvió tener como sucesora procesal a la señora Dellys Ester Monsalvo Torrenegra actual propietaria del bien, negó las excepciones de fondo interpuestas por el apoderado de ésta y rechazó por improcedentes las peticiones formuladas el 27 de septiembre de 2010 por Germán Guatecique Tamayo; frente a esta última decisión el abogado nombrado interpuso recursos de reposición y apelación subsidiaria, manteniendo el Juzgado la determinación y negó por improcedente la alzada en razón de que el proceso se encuentra en la etapa de remate y el sucesor procesal debe acogerlo en el estado en que se halle, manifestando el nombrado “que en su oportunidad presentará un recurso de queja” (folio 25).

Finalmente el inmueble se adjudicó a un tercero, almoneda que aún no ha sido aprobada (folio 104). 2. En este asunto, como se dejó visto, la presentación de la tutela busca que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el ejecutivo hipotecario reseñado en el que se profirió sentencia el 8 de junio de 2004 y especialmente que deje sin efecto el mandamiento de pago proferido el 23 de febrero de 2000 porque entre otros motivos, fue “ vencido en juicio sin antes haber sido oído y el no haber observado a plenitud las formas del proceso hipotecario de los sujetos procesales” (folio 2).

No obstante, la actuación reseñada permite observar a la Corte, que lo resuelto por la Magistrada accionada en auto de 1º de septiembre de 2011 por el que revocó la decisión de primera instancia de 18 de marzo de ese mismo año y decidió no declarar la nulidad planteada por el señor Germán Guatecique Tamayo, no comporta desviación o desfase protuberante de la función judicial que le fue encomendada, en tanto que la interpretación que hizo corresponde al ejercicio normal de las facultades propias del Juez ordinario que hace parte de los principios de autonomía e independencia de las distintas jurisdicciones y que, en consecuencia, inhiben al constitucional para entrometerse en las mismas y sustituir a aquel como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los falladores de instancia, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia. En relación con lo anterior, la Sala ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que “Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuer que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de “’un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 3. De otra parte, como se dejó visto, el solicitante quien tuvo conocimiento de la existencia del proceso - por lo menos desde el 12 de Marzo de 2004, fecha en la que se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria No. 040-114004, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla de declaración de pertenencia vivienda de interés social a su favor, y sólo acudió al mismo, como se dejó visto el día 1º de julio de 2010 para presentar a través de apoderado judicial el incidente de nulidad referido, no obstante que conforme se observa en el certificado de tradición que aportó a estas diligencias en la anotación 6ª de 18 de febrero de 2001 (folios 81 y 82), se inscribió la medida cautelar del embargo hipotecario solicitada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad mediante oficio de 23 de febrero de 2000.

Por lo anterior, en oportunidad no propuso excepciones, ni atacó el auto de mandamiento ejecutivo que ahora pretende que se deje sin efecto, y así las cosas, no puede emplear este mecanismo para subsanar, enmendar o suplir las omisiones en que incurrió, ni acudir a la justicia constitucional soslayando los medios ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento procesal civil, porque la tutela no se ha establecido para utilizarse en forma alternativa o sustitutiva de dichos medios.

Sobre el particular, la Corte en diversos pronunciamientos ha dicho que, “el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso” (Sentencia de 14 de enero de 2003, exp. 2002-23023). 4.

Finalmente y en relación con la queja referida a que el Juzgado hizo “caso omiso a mi petición fechada el 27 de septiembre del 2010, cuando a bien tuve a solicitar que se resolviera la contestación de demanda y la excepción de prescripción presentada por la Dra. (…) en su condición de curadora al ítem, (sic) quedando de esta manera mi derecho a la defensa totalmente acéfalo, puesto que nunca se dio respuesta estos derechos sustanciales” (folio 3), los antecedentes reseñados permiten observar que no es acertada tal afirmación, en tanto que sobre ella hubo pronunciamiento del a quo accionado en la diligencia llevada a cabo el 23 de noviembre de 2011, sobre la cual el interesado además a que hace alusión en su escrito de tutela presentado el 29 del mismo mes y año (folio 35), allegando además copia de la misma en los anexos aportados. 5.

Sin necesidad de argumentos adicionales, se despachará adversamente el amparo suplicado como en efecto se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 10 Exp. 2011-02730-00