CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-03-000-2011-02660-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Alberto Cárdenas Giraldo y Marilena Mestre de Cárdenas contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los magistrados Flavio Eduardo Córdoba Fuertes, José David Corredor Espitia y Ana Luz Escobar Lozano.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, los promotores del amparo solicitan dejar sin valor ni efecto la sentencia de segunda instancia de 10 de octubre de 2011, proferida en el proceso hipotecario de Titularizadora Colombiana S.A Hitos contra Alberto Cárdenas Giraldo y Marilena Mestre de Cárdenas; y, ordenar al Tribunal accionado proferir la sentencia que en derecho corresponda. 2.

Sustentan el amparo en síntesis así: Titularizadora Colombiana S.A. Hitos, sin ostentar legitimación por activa, promovió el referido proceso hipotecario en procura de obtener el pago de la obligación demandada, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, quien declaró probada la excepción de pago y por lo tanto la consecuente terminación del proceso.

En el trámite de la primera instancia se recaudaron las pruebas solicitadas por las partes, sin que las hubieran controvertido, como tampoco objetado el dictamen pericial. Ambas partes apelaron la sentencia del a quo, por lo que el Tribunal Superior de Cali desató la alzada, revocando por esa vía la totalidad del fallo impugnado y, en su lugar declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas, a la vez que decretó la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, para que con su producto se pague a la demandante el capital más los correspondientes intereses, entre otras determinaciones.

La sentencia de segunda instancia es incongruente con lo actuado y decidido en el proceso, ya que el Tribunal no dio aplicación al principio de la carga dinámica probatoria, en el sentido de que el extremo actor, por estar en mejores condiciones, debió aportar elementos fácticos que permitieran establecer la realidad de los hechos debatidos, como la falta de legitimación por activa, la indebida integración del título complejo, reliquidación, reestructuración y la indebida acumulación de pretensiones.

En sentir de los accionantes el fallo del Tribunal configura vía de hecho, pues con su actuación se limitó el ejercicio del derecho de defensa de la demandada, se omitió la valoración de las pruebas con las reglas de la sana crítica, “otras se negaron de manera caprichosa e irracional” y otras más se apreciaron “ en forma arbitraria y contraevidente”.

Adicionalmente, fundamentó su determinación en argumentos jurídicos y jurisprudenciales que “ al final resultan incongruentes, con lo cual se desconoce el precedente jurisprudencial establecido sobre el particular”, como la sentencia 9280 del Consejo de Estado “que decretó la nulidad de los decretos que alteraron el cálculo del UPAC, sentencia que por ser de nulidad tiene efectos retroactivos, fue por ello que desconocieron la prueba pericial a pesar de no haber sido objetada”.

Insisten en la falta de legitimación en la causa de la demandante dado que el título ejecutivo “ fue endosado o cedido sin los requisitos exigidos ”; en la falta de concreción de la cantidad de dinero que se pretende y la cantidad entregada en mutuo; en la inexistencia del título base de la ejecución en cuanto a que el Banco realizó una novación prohibida de la obligación inicial; no reconocimiento del derecho de retracto litigioso y de la sustitución procesal; valoración arbitraria y contraevidente del dictamen pericial aportado por la parte demandada; y desconocimiento de las sentencias SU-813 de 2007, T-1240 de 2008, T-1057 de 2007 y T-199 de 2009. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de la referencia, dispuso tener en cuenta como prueba la allegada por los peticionarios del amparo y ordenó librar las comunicaciones de rigor. 4. El Tribunal accionado, por intermedio del magistrado ponente, en respuesta a la demanda de tutela, señaló que las razones que llevaron a la Sala a revocar el fallo apelado se encuentran consignadas en dicho proveído, a cuyos argumentos se remite, “para efectos de que sean tenidos en cuenta en la acción de tutela de la referencia (…)”.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico, de tramitación breve y preferente, establecida para la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en veces, de los particulares. Por lineamiento jurisprudencial, cuando la lesión actual o potencial proviene de providencias o actuaciones judiciales, es menester la presencia de una ostensible vía de hecho producto de un actuar grosero, caprichoso o arbitrario de la autoridad acusada, no susceptible de conjurar por las vías comunes de defensa judicial, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente asunto, el cuestionamiento versa sobre la sentencia que desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del a quo que había revocado la orden de mandamiento de pago, por considerar que el crédito materia de recaudo debió ser objeto de reestructuración y, por ende, el pagaré aducido como base de la demanda era inejecutable y no debió haberse librado orden de apremio en los términos solicitados por el actor.

Examinado el aludido fallo del Tribunal, se observa que mediante un entendimiento admisible del texto del documento aportado como base de la ejecución, determinó que el mismo contenía una obligación expresa, clara y exigible, y a pesar de que los demandados encaminaron apartes de su defensa al crédito que les fue conferido el 13 de julio de 1994 por $32.500.000, señalando que la entidad acreedora adelantaba la ejecución con un pagaré distinto al originalmente firmado, lo cierto era que “cualquier discusión acerca de dicha acreencia, quedó finiquitada cuando las partes acordaron otorgar en el año 1998, el nuevo pagaré que sirve de base en la presente ejecución”.

Bajo esa perspectiva, la autoridad acusada precisó que las consideraciones de los demandados “ respecto de acreencias y abonos realizados con anterioridad al 2 de abril de 1998, carecen de incidencia en este proceso, porque lo cierto es que el pagaré que se ha presentado como título ejecutivo con la demanda, fue suscrito por los demandados en esa fecha y, por tanto, es sobre éste que debe versar el debate del presente proceso, teniendo en cuenta que, la literalidad, como uno de los principios básicos que informan los títulos valores es la que determina la extensión y profundidad de los derechos y obligaciones cartulares”.

Seguidamente, analizó lo concerniente a la reestructuración del crédito (documento que a juicio del a quo forma parte integral del título ejecutivo), a cuyo propósito concluyó con apoyo en el artículo 42 de la Ley 546 de 1999 que la misma era potestativa y no obligatoria, por lo que, entonces, la exigencia a la entidad demandante, en orden a que aportara el acuerdo de reestructuración del crédito, como requisito para la ejecutabilidad del título, conllevaba a que el deudor decidiera “sobre la existencia y validez de la obligación ”, pues si éste se niega a comparecer ante el banco para llegar a un acuerdo de reestructuración, la entidad financiera no podría nunca hacerla exigible.

A lo que añadió que el proceso en cuestión no era de los que se encontraba en curso a 31 de diciembre de 1999, pues la demanda fue presentada el 23 de marzo de 2006, circunstancia que, de otro lado, descartaba la aplicación del precedente jurisprudencial esbozado en la sentencia SU-813 de 2007. Después acometió el estudio de los diversos medios defensivos propuestos por la parte demandada, agrupando los fundados en supuestos similares.

En dicha labor, encontró que los relativos a la ilegitimidad de la demandante, no se estructuraban debido a que verificó la existencia del endoso del pagaré materia de recaudo del Banco Davivienda S.A. a favor de la Titularizadora Colombiana S.A. Hitos y la “mención a que el endoso del título valor implicaba la cesión de la garantía hipotecaria”.

En cuanto a las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y falta de título ejecutivo, el Tribunal señaló que si bien no hubo entrega de dinero en efectivo los demandados no podían desconocer “l a obligación clara, expresa y exigible que tienen de cancelar la suma de $61.738.000, con la que fue cancelado el crédito primigenio, respecto del cual, se itera, ningún debate cabe formular en la presente acción”, mucho menos aducir que al título base de la ejecución “deba ir anexa la liquidación de la obligación para determinar claramente el monto adeudado”, por tratarse de una exigencia que no se deduce de las normas que regulan ese tipo de crédito.

En fin, todas las excepciones fueron desestimadas, no sólo por las razones que se acaban de reseñar si no porque, adicionalmente, advirtió que el “estudio financiero allegado con la contestación de la demanda no fue sometido a la contradicción del artículo 238 del C. de P.C.”, sin impartirle el trámite que correspondía de acuerdo al artículo 10 de la Ley 446 de 1998, al margen de lo cual advirtió varias imprecisiones, entre otras, que el cálculo se inició desde el mes de julio de 1994, siendo que el título que se tuvo como base de la ejecución data de 2 de abril de 1998, todo lo cual impedía asignarle mérito probatorio.

Ante tal panorama, contrario a las alegaciones de los promotores del amparo, el Tribunal accionado solucionó el asunto puesto a su conocimiento con respetable argumentación, lo cual descarta la configuración de una vía de hecho. Dicho de otro modo, a través de un conjunto de reflexiones sobre la problemática expuesta y lo debatido en el proceso, el operador judicial sentó su criterio con fundamento en la Ley 546 de 1999 y el material probatorio recaudado en dichas diligencias, sin dejar de lado el precedente jurisprudencial que juzgó necesario memorar atinente a los créditos de vivienda y a la transición del sistema upac.

Por consiguiente, aunque los gestores discrepen de la forma como el Tribunal definió la citada controversia y así la Corte eventualmente llegara a tener un punto de vista diferente al plasmado en la providencia decisoria de la segunda instancia, lo cierto es que al no derivarse de ella un proceder alejado en absoluto de los dictados del ordenamiento jurídico, tal determinación debe mantenerse a pesar del ataque emprendido en la demanda de tutela.

No está demás subrayar que este mecanismo extraordinario dista de ser una tercera instancia para tratar de obtener del Juez Constitucional un nuevo examen del litigio sometido a decisión de los jueces permanentes, mucho menos cuando el resultado de su gestión no responde al simple capricho o arbitrariedad, sino que es producto de un comportamiento legítimo dentro de su función privativa de administrar justicia, la cual se rige por claros principios superiores (artículos 228 y 230 de la Carta Política). 3.

Por manera que se denegará el amparo solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2011-02660-00