CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) REF.: 11001-02-03-000-2011-02456-00 Decide la Corte la consulta del auto de 8 de septiembre de 2011, por cuya virtud la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, sancionó a A. M. O. T. por desacato al fallo de 4 de octubre de 2007 emitido por esta Corporación dentro de la acción de tutela instaurada por la prenombrada en nombre propio y como consanguínea de la menor XXX, contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. Rememórase que esta Corporación con sentencia de 4 de octubre de 2007 Exp. 05001-22-10-000-2007-00091-01), amparó los derechos esenciales de la niña XXX, y en lo pertinente ordenó: “ SEGUNDO: Para proteger los derechos fundamentales de la menor en cuya representación se interpuso esta acción y en cuanto no constituya riesgo alguno para su integridad física y síquica, a la salud o al libre desarrollo de su personalidad de la niña y no varíe esencialmente la situación judicial reseñada, durante el término del mes siguiente a la fecha de notificación de esta providencia, los días viernes de cada semana, entre las dos (2) y cuatro (4) de la tarde, se realizará en las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede principal de Medellín o en las dependencias de la Institución que indique, sesiones entre la madre y la niña con la asistencia permanente de una psicóloga experta e idónea del Instituto o del equipo interdisciplinario que éste estime pertinente, al cabo de la cual, con una cuidadosa observación y evaluación de su desarrollo, concluirá si del contacto de la genitora con la hija, se deriva una situación fundada de riesgo o afectación de su salud e integridad mental.

“ De no derivarse ninguna situación de peligro, amenaza o riesgo para la menor conforme a la evaluación y conclusión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y mientras no varíe esencialmente la situación judicial reseñada, las visitas de la madre se harán en las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede principal en Medellín o en las instalaciones adecuadas e idóneas del mismo en la expresada ciudad, con la asistencia permanente de una psicóloga de la institución, los días viernes de cada semana entre las dos (2) y cuatro (4) de la tarde.

La psicóloga realizará una cuidadosa observación de la situación, en orden a proteger a la menor y precaver en todo momento los riesgos a que se vea expuesta, para el caso, los que se deriven de su contacto con su madre biológica. “ Para tal propósito las correspondientes dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín y, si fuere del caso, cualquier otro despacho judicial que asumiere el conocimiento, de conformidad con sus competencias y siguiendo las directrices señaladas en esta sentencia, mantendrán permanente y cuidadosa observación de la situación de la menor en orden a protegerla y a precaver los riesgos advertidos, impidiendo el contacto con el compañero sentimental de la madre biológica.

Remítase copia a dichos despachos de la presente providencia. ” 2. G. V. M. M., genitora de la pequeña XXX, el pasado 16 de junio promovió incidente de desacato, alegando que A. M. O. T., no obstante haber sido sancionada en cuatro ocasiones anteriores con detención domiciliaria y multa, se niega a cumplir la sentencia constitucional en la fase correspondiente a las visitas que debían efectuarse después de las sesiones de observación de las cuales no se siguió daño para la niña, según informe de los cuatro sicólogos que hicieron el seguimiento.

Luego de referir lo ordenado en el fallo de tutela y a los anteriores incidentes de desacato, expuso que la cuidadora provisional “ se ha dedicado a llevar escrito tras escrito en cada ocasión, cada ocho días con las múltiples excusas para evadir la orden y no cumplir con lo ordenado (…)”, concretando –previo requerimiento del Tribunal- que la señora O. T. no presentó a la pequeña a las visitas programadas para los días 6, 13, 20 y 27 de mayo, 3 y 10 de junio de 2011, según constancias del Instituto de Bienestar Familiar, que demuestran la no asistencia de la menor a las mismas.

Por ello, solicitó la promotora del incidente, imponer drásticas sanciones a la nombrada A. M. O. T., incluida la detención intramuros, “por cuanto los otros desacatos fallados han sido domiciliarios y ni así se ha motivado a cumplir (…)”. 3. El trámite.- El Tribunal Constitucional de primera instancia mediante auto de 28 de junio de 2011 imprimió trámite incidental a la solicitud de la madre de la niña, decisión notificada personalmente a la señora O. T. el pasado 29 de junio.

En ejercicio de su derecho de defensa, A. M., a través de apoderado, enfatizó que el Tribunal carecía de competencia para conocer del mencionado incidente, puesto que es el mismo juez que tuteló los derechos de la menor, a quien “…corresponde verificar con mayor exactitud si la orden impartida fue cumplida cabalmente (…)”. De otro lado, alegó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante “ acto administrativo ” suficientemente motivado y ejecutoriado suspendió las visitas por ser nocivas para la salud integral y mental de la niña, por lo que, entonces, el cronograma es ilegal, más aún cuando el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín jamás ha ordenado a la mencionada entidad “realizar ni cronograma, ni adelantar visitas ”.

Acentuó que si ese “ acto administrativo ” supeditó la reanudación de las visitas a una nueva valoración integral, la que arrojó como resultado que la niña no puede tener contacto con su genitora, un cronograma no está llamado legalmente a desconocer los resultados ni los alcances de esa condición mucho menos de un “ acto administrativo ” debidamente ejecutoriado.

Clausurara la etapa probatoria, el Tribunal Superior de Medellín, mediante auto de 8 de septiembre del corriente año, como ya se dijo, sancionó a A. M. O. T., con veinticinco (25) días de arresto intramural en la penitenciaría del INPEC, denominada El Pedregal, corregimiento San Cristóbal de la ciudad de Medellín, y multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalente a la suma de $10.730.000, a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Además dispuso oficiar “ a la Dirección de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, para que, por intermedio de quien corresponda, tome las medidas conducentes, con el fin de que se garanticen debidamente las prerrogativas fundamentales de la niña XXX, mientras su custodiante provisional, A. M. O. T., cumple la sanción intramural que se le impone (… )”.

Asimismo, ordenó compulsar copias del incidente y de la providencia decisoria de éste a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Medellín, para que investigue la presunta hipótesis delictiva de fraude a resolución judicial en que eventualmente pudo haber incurrido nuevamente la señora O. T.. 4. Consideraciones del Tribunal.- Para fundamentar su decisión señaló que la inobservancia de la sentencia de 4 de octubre de 2007 “surge cuando, de manera deliberada y persistente, se impide que se cumplan las visitas, entre madre e hija, en las fecha (sic), hora y lugar, determinados por la entidad que debe fijarlas, a través de pronunciamiento que conoció la señora A. M. O. T., quien en forma sistemática y reiterada se niega a acatarlos, aduciendo, como ocurre en este evento, que es ilegal el cronograma de visitas, fijado por el ICBF, porque no tiene bases, ya que las visitas se encuentran suspendidas, además de que carece de fuerza ejecutoria el auto que las fijó (… ), aseveraciones que no pueden acogerse, en atención a que el ICBF, como encargado por la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de establecer la fecha, hora y lugar para que se cumplan las visitas entre la niña XXXy su señora Madre, informó que continuó con su realización, además de que tampoco comunicó que esas visitas estuviesen suspendidas”, según informe de funcionaria del mencionado instituto.

Apuntó que el fallo de 20 de mayo de 2010 emitido por el Juzgado Once de Familia de Medellín dentro del proceso de restablecimiento de derechos a favor de XXX “no implica la suspensión de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia, en la mencionada acción de tutela y, por consiguiente de las visitas, programadas por el ICBF, porque dice relación, no solo con el statu quo, atinente a que la niña continúe bajo la custodia provisional de la incidentada, situación que se presentaba cuando se emitió el fallo de esa alta superioridad, sino también porque se refiere es a un proceso de restablecimiento de derechos ” de la citada menor.

A lo que agregó que “si, en gracia de discusión se asumiera que afecta la tutela, tendría que concluirse que ese statu quo implica, necesariamente, que las cosas permanecieran como estaban, en el momento de proferirse la sentencia que lo dispuso, entre las cuales se encuentra, la realización de las visitas a esa niña, por parte de su genitora, bajo la dirección, [s]upervisión y control del ICBF, dispuesta en la sentencia de tutela, todo lo cual conduce a manifestar que las visitas no están suspendidas (…)”.

Igualmente, tuvo por demostrado con la correspondiente acta de visita que debía llevarse a cabo, entre hija y progenitora, el 6 de mayo de 2011, que la sancionada concurrió en la citada data pero sin la niña, dejando un escrito “ contentivo de excusa para justificar la inasistencia de XXX.”. En consecuencia, de acuerdo con los informes del ICBF A. M. a pesar de estar enterada de las fechas y horas en que debía conducir a la menor con el objetivo de que se cumpliesen las referidas visitas, “…decidió no presentar a la menor, impidiendo, de esa manera, el contacto directo entre XXXy su genitora y, de paso, perpetuando la vulneración de los derechos fundamentales de tales personas, conducta que comporta el desacato de la orden impartida” por la Corte Suprema de Justicia. Concluyó, entonces, el Tribunal que la encartada desacató nuevamente, el aludido fallo de tutela, incurriendo de esa manera en las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, aplicables no solo por la conducta de “burla a las decisiones de los jueces”, sino porque las “sanciones, deducidas anteriormente, carecen del poder y eficacia persuasivos que la lleven a cumplir las obligaciones que se le impusieron, por medio de la citada sentencia de tutela, a la vez que desconoce, no sólo las prerrogativas de la nombrada niña, sino también los de la progenitora de ésta (…)”.

En adición, precisó que las mencionadas consecuencias jurídicas se predican “ por el incumplimiento, relacionado con las visitas, programadas por el ICBF, para los días 6, 13, 20 y 27 de mayo y 3 de junio de 2011, pues, al parecer la señora O. T. no concurrió a la del 10 de junio hogaño, porque descontaba el arresto domiciliario que se le impuso anteriormente.”.

Y en cuanto hace a la reclusión intramural, se sustentó en que la sanción “de arresto domiciliario, que anteriormente y en varias ocasiones, se le impuso no tuvo la contundencia suasoria que la llevara a cumplir el aludido fallo de tutela”. No obstante, atendiendo lo dispuesto por la Corte al resolver en anterior oportunidad un incidente de desacato dentro del mismo asunto, para salvaguardar las prerrogativas esenciales de XXX “ y evitar que esta quede, eventualmente, desprotegida, durante el lapso de privación de la libertad de su custodiante provisional”, ordenó oficiar a la dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, para que por intermedio de quien corresponda, tome las medidas conducentes, en orden a garantizarle a la niña tal clase de derechos. 5.

Providencia notificada de manera personal a A. M. O. T., quien solicitó su aclaración, complementación o ampliación, lo anterior resuelto negativamente por el Tribunal, mediante auto contra el cual se interpuso, sin éxito, recurso de reposición (fls. 428 y 429). 6. El expediente arribó a la Corte para desatar el grado de consulta. En esta instancia, el apoderado de A. M., mediante memorial que obra a folios 3 al 14 del cuaderno de la Corte, cuestiona el auto decisorio del incidente de desacato, por cuanto en su sentir la sanción de arresto intramuros impuesta a la nombrada señora, desestima lo ordenado en la sentencia de 20 de mayo de 2010 del Juzgado Once de Familia de Medellín, dictada en proceso de restablecimiento de derechos, donde se ordenó que la niña permaneciera bajo la custodia provisional y cuidados personales de aquella “ y en unidad de domicilio con ésta, por ser la persona a quien se le confió la tenencia personal o física de la niña por parte de la Comisaría de Familia”, sentencia proferida con posterioridad al fallo de tutela de 4 de octubre de 2007.

Subraya que por medio de un trámite incidental el Tribunal no puede desconocer la orden dada por la jurisdicción mediante sentencia en firme y adoptada precisamente como medida de protección para restablecer los derechos de la niña, en el sentido de mantener el statu quo del que goza, bajo los cuidados personales y custodia de A. M., tanto más cuando XXX “ha manifestado por espacio de tiempo de más de dos (2) meses en que tuvo interacción directa y en entrevistas con la titular del Juzgado Once de Familia de Medellín (…), [no querer ni ver, ni estar con su madre]”, por lo que la decisión que dispuso sancionar a la mencionada señora es “contraproducente para el desarrollo biológico y social de la niña, como lo certifican los expertos tratantes de ésta.”.

Precisa que la sanción de reclusión carcelaria en “Centro de Máxima Seguridad” contra la custodiante “atenta directamente contra la salud mental y emocional integral de la niña y contra su interés superior y prevalente”, quien al saber que su prima irá a la cárcel por haber defendido no solamente su salud mental y emocional integral, sino su voluntad, ha causado “una grave exacerbación de los síntomas que ésta padece, que incluso ha llevado a que la niña cambie totalmente su comportamiento”, como lo señala uno de sus tratantes, al punto que el mismo colegio ha reportado el negativo cambio de la niña, “el deterioro en todas sus facetas, manifestándoles la niña a sus profesoras que no quiere ver a su progenitora”.

Advierte la censura que el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba aportada en el trámite incidental por el Juzgado Once de Familia de Medellín, en donde consta el seguimiento hecho a la niña, sus entrevistas con ella a fin de conocer la opinión de ésta frente a su progenitora; tampoco valoró la prueba de descargo, pues ni siquiera la mencionó, todo lo que adujo fue lo manifestado por la incidentista; tuvo por demostrado que el ICBF nunca suspendió las visitas y que no existe experticia alguna de ese instituto que determine que el contacto de la niña con su madre es nocivo para la salud mental y emocional integral de la infante, a pesar de que en la actuación existe el “ acto administrativo ” del ICBF que suspende las visitas, el cual está vigente y cuya validez y eficacia sólo podía ser atacada ante la jurisdicción administrativa; asimismo –señala- obra dictamen pericial en firme, no objetado por la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en donde se concluye que los contactos entre la niña y su genitora son nocivos para la salud mental y emocional integral de XXX.

CONSIDERACIONES 1. Reiterase la finalidad del incidente de desacato establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consistente en establecer si el destinatario de la orden de tutela, autoridad pública o particular, ha incurrido con su conducta en incumplimiento del fallo constitucional, sancionable de conformidad con lo previsto en dicha normatividad.

De esa manera, corresponde averiguar cuál fue el comportamiento asumido por quien al tenor de lo dispuesto en el fallo precisa sujetarse a sus lineamientos. De advertirse una conducta de completa obstinación a lo resuelto, es decir, que voluntariamente persista la negativa de cumplir el mandato por cuya virtud se busca proteger los derechos infringidos, en regla de principio, resulta viable la imposición de las respectivas sanciones.

Mal podría admitirse, entonces, que la orden encaminada precisamente a conjurar la lesión de los derechos fundamentales cayera en el vacío, porque, como es apenas natural ese no fue el propósito del constituyente de 1991, la prevalencia de tal clase de derechos presupone un comportamiento en coherencia con lo dispuesto. En esa medida “es necesario realizar una comparación entre lo resuelto en el fallo y la supuesta omisión endilgada a la persona destinataria de la orden, ya que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, ‘[e]l desacato se predica de quien incumple la orden emanada del Juez de tutela, pues se parte del supuesto de que el sujeto contra quien se pronunció la decisión, debe ajustar estrictamente su conducta a los parámetros señalados por el fallador, tendiente a ordenar que cese la vulneración que motivó el proceso constitucional’ (auto del 13 de enero de 2000, exp. 8150)” (auto 28 de julio de 2009, exp. 2009-01313-00). 2.

En esta ocasión, el Tribunal sancionó a la señora A. M. O. T. por incumplir el fallo de tutela de 4 de octubre de 2007, en relación con las visitas, programadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para los días 6, 13, 20 y 27 de mayo y 3 de junio de 2011, sin incluir la del 10 de junio porque al parecer ese día descontaba el arresto domiciliario impuesto anteriormente.

Es del caso, entonces, establecer si ciertamente sobre la encartada recae las sanciones por desacato a la mencionada sentencia, a cuyo propósito corresponde evaluar la conducta asumida por la nombrada acorde con los elementos probatorios allegados a la actuación, sin perder de vista lo que en otras ocasiones ha indicado esta Sala sobre los alcances del auto de 6 de julio de 2009 por cuyo medio el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ordenó en su momento suspender provisionalmente las visitas dispuestas, dado que ello constituye uno de los principales argumentos expuestos para tratar de justificar la negativa de conducir a la pequeña a los encuentros con su progenitora, en las fechas atrás relacionadas.

Bajo la anterior perspectiva, es de verse que en el expediente obran constancias del ICBF que dan cuenta que XXX no concurrió a la realización de las visitas señaladas para las mencionadas datas, a pesar que A. M. O. T. tenía pleno conocimiento de tal programación, como que en todas se hizo presente, excepto la prevista para el día 10 de junio del año en curso, sin que para la Corte resulte fundado el argumento de que por virtud de la citada decisión de 6 de julio de 2009 adoptada por dicho instituto de suspender “ provisionalmente las fechas en que se darán los contactos entre la señora G. V. M. M. y la niña XXX (…)”, pues si bien se trata de una determinación adoptada en su momento, con posterioridad, el 11 de diciembre de 2009, el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, consideró procedente continuar con las visitas para que éstas se realizaran en las dependencias del ICBF, sede principal en Medellín, con la asistencia permanente de una sicóloga de la institución “…los días viernes de cada semana entre las 2 y 4 de la tarde.”.

En esas condiciones, la aludida determinación administrativa de 6 de junio de 2009, iterase, de carácter provisional, quedó superada, tanto más cuando en respuesta al requerimiento del Tribunal Constitucional de primera instancia, el ICBF mediante oficio 530400-135-01 informó a esa dependencia que “…la programación de las visitas entre la niña [XXX] y su progenitora señora G. M. M., no han cambiado, nosotros como Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hemos continuado cumpliendo con la tarea encomendada de acompañamiento – observación de las mismas disponiendo todos los viernes un equipo psicosocial los días viernes de 2 a 4 de la tarde.” (fl. 136); y, si además el cronograma de visitas dispuesto es consecuencia de la orden proferida en el fallo de tutela, tal como lo puntualizó la Sala.

Luego, no resulta plausible frente a los derechos fundamentales de la menor la alegada suspensión de las visitas, so pretexto de la ejecutoriedad de la decisión de 6 de julio de 2009, ni mucho menos la invocada ilegalidad del cronograma. Ahora, mal puede aducirse como argumento justificativo, la sentencia de 20 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Once de Familia de Medellín en el proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor de XXX, en la medida que ello no fue, ni podía ser tema de decisión en ese escenario, pues el espíritu de la misma no es más que mantener el statu quo de la menor en cuanto a su estado de vulnerabilidad y continuación bajo la custodia provisional de A. M. O. T., situación en nada distinta a la presentada al momento del fallo de tutela, de suerte que la realización de las visitas no podía ser alterada.

Y en lo relativo al seguimiento realizado por el precitado juzgado a la menor, del que la cuidadora provisional aduce que no es voluntad de ésta “ ver ni estar con su progenitora ”, es cuestión que no es posible anteponer a las visitas ordenadas en la sentencia constitucional y a la valoración que sobre el particular corresponde efectuar al equipo interdisciplinario del ICBF, llamados a determinar si los encuentros entre hija y progenitora, generan una situación fundada de riesgo o de afectación en la salud o integridad mental de aquella, incluso como se precisó en pasada ocasión, esa función no corresponde “ ni mucho menos fue encomendada, delegada o permitida en el fallo de tutela, a especialistas o profesionales elegidos por alguna de las partes a su arbitrio, cuyo concepto sobre el estado emocional de la niña no tendría soporte por no haber presenciado las incidencias del encuentro en la fecha en que se llevó a cabo la primera sesió n”.

Apreciación igualmente válida frente al argumento de que la infante en el año 2009 hizo idéntica manifestación a la sicóloga Mónica Bejarano Velandia, como quiera que el escenario propicio para la observación y consecuente valoración es justamente el de los encuentros entre la niña y su madre biológica. 3. De lo anterior se evidencia que la señora A. M. O. T. se ha opuesto rotunda y obstinadamente al cumplimiento del fallo de tutela, al no presentar de manera conciente y voluntaria a XXX al sitio prefijado por el Instituto, en los días 6, 13, 20 y 27 de mayo, y 3 de junio de 2011, lo que traduce en imposición de sanciones por desacato en términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, tal como se determinó en el auto objeto de consulta.

Sin que el eventual impacto emocional de la medida sobre la menor, excuse su cumplimiento, desde luego que para prevenir tales efectos la intervención del ICBF ordenada por el Tribunal es esencial, mientras se cumple la sanción. 4. Así las cosas, se confirmará la decisión materia de consulta. No obstante, en punto a la sanción de arresto, la Sala, atendiendo el anterior contexto, la modificará, para que ésta tenga lugar, no en el sitio de reclusión asignado por el Tribunal, sino en el domicilio de la señora A. M. O. T. por doce (12) días y los restantes 13 días, es decir, hasta completar el total de veinticinco (25), en un comando o estación de policía, para cuyo efecto la secretaría del Tribunal librará comunicación a la Dirección Metropolitana de la Policía Nacional de Medellín. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, CONFIRMA el auto objeto de consulta, salvo lo concerniente al arresto en centro penitenciario, de que trata los numerales primero, segundo y tercero de la resolutiva, los cuales se modifican en el entendido de que la sanción se cumplirá en la forma indicada en el numeral 4 de la parte motiva de esta providencia. Previa notificación telegráfica a las partes, devuélvase al Tribunal de origen en forma inmediata.

Notifíquese y cúmplase, FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Ausencia justificada � Auto del 13 de febrero de 2009, expediente 11001-02-03-000-2009-00228-00 � Auto de 5 de mayo de 2011, exp. 11001-02-03-000-2011-00873-00 � Auto de 7 de marzo de 2008, exp.11001-02-03-000-2008-00378-00 PAGE 15 WNV.

Exp. 11001-02-03-000-2011-02456-00