CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-03-000-2011-02432-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por Banco Caja Social BCSC S.A. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., magistrada sustanciadora Ruth Elena Galvis Vergara y el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el promotor del amparo solicita revocar “ las providencias atacadas ” y, en su lugar, decretar, practicar y tener en cuenta las pruebas en que sustentó el incidente de nulidad presentado dentro del proceso ordinario de Hercopa S.A. contra Banco Caja Social BCSC S.A., para que se le permita hacer efectivo el derecho a la doble instancia. 2.

Sustenta el amparo, en síntesis, así: En el referido proceso ordinario se dictó sentencia de primera instancia, la que a pesar de no haber sido notificada a la parte demandada, la autoridad judicial la tuvo como ejecutoriada argumentando que desde la “ supuesta ” notificación no se impugnó. Enterado el Banco de la anterior situación promovió incidente de nulidad con fundamento en el inciso segundo del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se procediera a practicar la notificación omitida, incidente en el que se peticionó el decreto y practica de varias pruebas documentales y testimoniales, tendientes “ a demostrar que la notificación por edicto de la referida sentencia no llegó a ocurrir ”.

Las autoridades accionadas negaron toda posibilidad de demostrar el objeto de la nulidad alegada, por cuanto mediante inexplicables decisiones el a quo rechazó de plano el aludido incidente y, además, no concedió el recurso de apelación contra él interpuesto. De su parte el Tribunal, al decidir el recurso de queja, en censurable interpretación de la ley, consideró que el ordenamiento no admite la apelación del auto que resuelve el incidente de nulidad.

En esas condiciones, las determinaciones adoptadas por las autoridades acusadas en el asunto específico “adolecen de vicios que ameritan su revocatoria por parte del juez constitucional”, en tanto el juzgado consideró que el mecanismo procesal para enterarse del pronunciamiento de una sentencia es el previsto en el penúltimo inciso del artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la fijación en lista de los procesos que ingresan y salen del despacho para pronunciamiento de sentencia; y el Tribunal al declarar bien denegado el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra el auto que rechazó el incidente de nulidad desconoció de manera protuberante el artículo 4 ibídem, dado que la nulidad impetrada es la que debe decidirse luego de decretar y practicar las pruebas solicitadas por no tratarse de una cuestión de puro derecho, despojando de esa manera el carácter de incidente a la nulidad impetrada. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de tutela, tuvo en cuenta como prueba la documental allegada por el peticionario del amparo, requirió el expediente contentivo del proceso sobre el cual versa la queja constitucional y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4. Las autoridades acusadas se pronunciaron sobre la demanda de la referencia. El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito señaló la improcedencia del amparo porque en su criterio en las actuaciones reseñadas no se incurrió en ninguna irregularidad y, por ende, en vulneración alguna a los derechos fundamentales de los accionantes.

De su parte el Tribunal, ceñido a la actuación procesal, advirtió que la providencia de 7 de octubre de 2011 fue proferida dentro del marco legal y constitucional. CONSIDERACIONES 1. Por mandato del artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela está concebida para proteger los derechos fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinados eventos, de los particulares.

Según acentuada jurisprudencia constitucional, en tratándose de actuaciones o providencias judiciales, el amparo actúa de manera excepcional, únicamente “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (sent. 16 de julio de 1999, exp. 6621), que no se pueda remediar a través de los medios ordinarios de defensa judicial, o que a pesar de existir éstos la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Del expediente remitido, importa reseñar en lo pertinente, la siguiente actuación procesal: Mediante sentencia de 28 de marzo de 2011 (fls. 1261 – 1305 cdno. 1), el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de descongestión de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda genitora del referido proceso ordinario y condenó a pagar a la parte demandada la suma de $41.400.000 más la correspondiente corrección monetaria e intereses.

Edicto de la Secretaría del Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de la misma ciudad en el que hace saber el proferimiento de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso ordinario “promovido por [Cesar Augusto Mendez Mendez, Hercopa S.A.] contra [Colmena Establecimiento Bancario] (…)”, con constancia de fijación “por el término legal de tres (3) días hábiles, siendo las ocho (8:00) de la mañana de hoy 4 de abril de 2011” (fl. 1306 ídem).

Memorial de la parte demandada en el que solicitó al juzgado practicar “en debida forma la notificación por edicto de la sentencia proferida el pasado 28 de marzo de 2011 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de descongestión (…)” y declarar nula “ toda la actuación posterior que dependa de dicha providencia, como lo es la que incorpora del auto del 18 de mayo de 2011 que fija agencias en derecho”.

Petición basada en que aunque en el expediente obra constancia de que el edicto de notificación de la referida sentencia fue fijado el 4 de abril de 2011 y desfijado el 6 siguiente existen varias razones que permiten asegurar que la correspondiente notificación por edicto no se llevó a cabo, pues éste no permaneció en lugar visible de la secretaría entre esas fechas.

Agregó que la eventual notificación de la sentencia sería irregular porque el documento que obra en el archivo no es copia del edicto original y, de otra parte se alteró la identificación del proceso, porque desde el 10 de noviembre de 2009 el juzgado lo denominó como el de Hercopa S.A. contra Banco Colmena S.A., mientras que en el edicto mediante el cual se pretendió notificar la sentencia se le llamó Cesar Augusto Méndez Méndez, Hercopa S.A. contra Colmena Establecimiento Bancario (fls. 19- 24 cdno. de incidente de nulidad).

Auto de 21 de junio de 2011 que rechazó de plano la solicitud de nulidad tras considerar el juzgado que de haberse presentado alguna irregularidad en la notificación por edicto ésta quedó saneada “ya que el incidentante gozó de la oportunidad para advertir y remediar el presunto error y no lo hizo (…)”, en la medida que “si desde el día siguiente al del vencimiento del término para surtir de forma personal la notificación de la sentencia, no se había fijado el edicto que reclama el demandado debió advertirlo al despacho oportunamente ”, y no obstante la irregularidad se alegó “ casi dos meses después de que supuestamente ocurrió ” (fl. 25 ídem ).

Recursos de reposición y en subsidio apelación (fls. 26-28) contra el anterior auto y decisión de 13 de julio de 2011 manteniendo el auto impugnado y negando la alzada (fl. 37 ibídem). La anterior decisión fue impugnada en queja por el extremo demandado. El Tribunal con auto de 7 de octubre de 2011 declaró bien denegada la alzada porque consideró en síntesis, que en materia de nulidades “solamente es apelable el auto que decreta la nulidad de todo el proceso o parte del mismo, por lo que no es apelable el que lo rechaza in limine, como tampoco el que lo resuelve adversamente a su proponente ” (fl. 62 cdno. 3). 3.

Desde antes la jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando la decisión objeto de cuestionamiento constitucional, es producto de una labor intelectual del operador judicial realizada dentro de su propio fuero, debidamente sustentada en preceptivas aplicables al caso puesto a su conocimiento, de tal magnitud que permite descartar un actuar arbitrario, subjetivo o caprichoso, la acción de tutela no se erige en el mecanismo mas expedito para tratar de invalidar sus efectos.

Justamente en el asunto que escrutó el Tribunal, mediante una interpretación razonable de las normas reguladoras del recurso de apelación, a partir de la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010 al artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, al resolver el recurso de queja interpuesto contra el auto que denegó la concesión de la alzada en el caso sub examine, consideró que de acuerdo con tal modificación la citada ley derogó tácitamente el numeral 8° del artículo que consagraba como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales.

Para arribar a tal conclusión la magistrada sustanciadora realizó una labor hermenéutica y sistemática de las diferentes normas procesales relacionadas con el tema propuesto, apuntando que “ únicamente es apelable el auto que declara la nulidad de manera ‘total o parcial’, pero no el que niega ni el que la rechaza de plano”; dentro de dicha exégesis no pasó inadvertido lo regulado en el artículo 138 de la misma codificación de cuyo análisis precisó que dicha norma “ deja a salvo lo dispuesto en el artículo 147, lo que significa que tratándose de incidente de nulidad, solamente es apelable el auto que decreta la nulidad de todo el proceso o de parte del mismo, por lo que no es apelable el auto que lo rechaza in limine, como tampoco el que lo resuelve adversamente a su proponente” (fl. 62 cdno. 3); a lo que sumó lo concerniente “al principio de taxatividad o especificidad que caracteriza el recurso de apelación y según el cual sólo serán apelables aquellas providencias que la ley expresamente ha determinado (…)”, excluyendo, por tanto, interpretaciones extensivas o analógicas (fl. 61 cdno. 3).

De manera que al estar guiada la decisión que declaró bien denegado el referido recurso de apelación en un criterio que no luce desatinado ni mucho menos opuesto al ordenamiento jurídico, la censura por este aspecto carece de vocación de prosperidad. Al resolver un asunto de similares connotaciones, la Sala en reciente pronunciamiento, indicó que se trataba “ como puede advertirse, de un conjunto de elucidaciones que no pueden tildarse de abiertamente caprichosas o arbitrarias, pues, como ya se dijera, obedecen a la interpretación que el juzgador accionado hizo de las normas jurídicas que gobiernan el asunto sometido a su definición, en desarrollo de las funciones atribuidas por la Constitución y la ley.

Por supuesto, que no es absurdo inferir que el auto por medio del cual el juzgado rechazó la nulidad propuesta por la accionante no es actualmente susceptible del recurso de apelación, por ser esa una interpretación admisible a la luz del numeral 5º del citado artículo 351, reformado, por el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010 ” (sentencia 16 de junio de 2011, exp. 00139-01, reiterada sentencia 14 de octubre de 2011, expediente 00073-01). 4.

Ahora en punto a los motivos que llevaron al Juzgado Veintiocho Civil del Circuito a rechazar de plano la solicitud de nulidad, según autos del pasado 11 de junio y 13 de julio de la misma anualidad, este último decisorio del recurso de reposición, tampoco ofrecen reparo desde la perspectiva del derecho fundamental al debido proceso, como quiera que tal determinación está sustentada en el ordenamiento adjetivo, específicamente en el artículo 124, inciso cuarto, a partir del cual señaló que en el caso concreto “ desde la desanotación que se anuncia en el listado del artículo 124, se informa que se pronunció el fallo respectivo, para proceder inmediatamente a la notificación personal, que si esta no es posible, procede la notificación por edicto, también de manera inmediata y concatenada, de manera que ‘si supuestamente’ existió el vicio señalado, el interesado debió advertirlo oportunamente (art.144-01 ibídem), como ello no ocurrió, pues extraña y extraordinariamente tarde, la presunta irregularidad se aduce casi dos meses después de que se dice existió el vicio señalado, por ende la irregularidad alegada se estima saneada y procede su rechazo ”.

Decisión que no se aprecia caprichosa o arbitraria, pues se acompasa con lo que sobre el deber de diligencia asiste tanto a las partes como a los apoderados de vigilar el estado de los procesos judiciales, cuyo desconocimiento genera las consecuencias jurídicas previstas en la ley. En efecto, si el asunto fue fijado en lista con ingreso al despacho del juez para sentencia, aspecto que no es objeto de discusión, dicho acto de publicidad permitía hacer un seguimiento constante a la actuación y una vez indicada la fecha “de pronunciamiento de aquella ”, como lo dispone el citado artículo 124, a más de la notificación personal dentro del término previsto en el canon 323 ibídem, la parte interesada pudo advertir en tiempo la supuesta irregularidad de la notificación por edicto y no aguardar, como lo anunció el juzgado, que transcurrieran mas de dos meses para aducirla.

En el mismo sentido, no es posible predicar válidamente trasgresión al principio de la doble instancia, ya que si la parte demandada tuvo a su alcance los medios ordinarios de defensa judicial pero no los ejerció oportunamente, tal conducta no puede traducir en vulneración de sus derechos de parte del funcionario de conocimiento. 5. En ese contexto, no prospera el amparo deprecado.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por Secretaría devuélvase el expediente adjunto al juzgado de origen.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En comisión de servicios PAGE 9 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2011-02432-00