CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de noviembre 23 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-02431-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por los señores Elcy Montenegro de Losada y José Arbelay Losada Fierro contra la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, integrada por los Magistrados Edgar Robles Ramírez, Álvaro Falla Alvira y Alberto Medina Tovar, trámite al que fueron citados los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Familia de esa ciudad, Martha Lucia Cordón Herrera, Francisco Javier Losada Cordón y el curador ad litem de José Arbelay Losada Montenegro.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes “en calidad de ascendientes del secuestrado José Arbelay Losada Montenegro”, y por las “actuaciones provocadas por la ex cónyuge del secuestrado y en perjuicio de hijos extramatrimoniales”, folio 39, piden que se “protejan los derechos fundamentales del secuestrado y de las hijas, ignoradas” (sic), folio 43, y manifiestan que “la tutela que se invoca requiere de medidas provisionales, para evitar la consumación del propósito final, dejar sin nada a la herencia, para que los otros herederos extramatrimoniales, tengan apenas la ilusión” (sic) (folio 43).

Por el complejo escrito que obra a folios 39 a 43, el Despacho se apoya en los documentos que fueron anexados por los accionantes, y con base en lo anterior encuentra como hechos los siguientes: a. El Juzgado Segundo de Familia de Neiva en sentencia de 23 de enero de 2002, decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado entre José Arbelay Losada Montenegro (hijo de los solicitantes), y Martha Lucia Cordón Herrera.

La señora Cordón Herrera inició el trámite de liquidación y disolución de la sociedad conyugal, en el que “se ignora al apoderado judicial de nuestro hijo, se pide un curador ad litem, y efectivamente, la misma Martha Lucia, lleva el proceso de liquidación a su amaño. Y ahora, partición le adjudica el bien raíz único, con otros bienes, y deja a la herencia, los bienes controvertidos, sin titulo de adquisición inscritos en el registro inmobiliario, ni siquiera en relación material, por ser ajenos y estos son adjudicados al secuestrado” (sic) (folio 41), por lo que afirman, que la nombrada “aprovecha la favorabilidad que le da los engaños a la justicia, para lucrarse” (sic) (folio 41). b. En enero de 2003, José Arbelay fue secuestrado entre San Vicente del Caguán y La Macarena, - literalmente afirman los petentes, “los secuestradores obligan llamarnos y ordenar transportar mercaderías en automotores de su compañera permanente y por esa razón secuestrados, los tres conductores y retenidos los tres automotores.

Ni ex cónyuge, ni hijos matrimoniales interesados en la suerte de su ex-cónyuge e hijos” (sic) (folios 39 y 40). c. Los señores Martha Lucia Cordón Herrera y Francisco Javier Losada Cordón - su nieto - “sabedores de la buena situación económica del año 2002, adquisición de bienes apreciables”, (sic) a “espaldas de los padres, hermanos e hijos extramatrimoniales”, (folio 40), promovieron proceso de declaración de ausencia en el que fueron nombrados curadores de los bienes, “y entonces, solicitan secuestros de inmuebles, dineros, automotores, etc.

En vigencia la ley 986 del 2005, de protección al secuestrado y su familia, se hacen a todos a sus favores” (sic) (folio 40). d. Proferido el fallo de mera ausencia, Francisco Javier Losada Cordón inició otro de jurisdicción voluntaria en procura de la declaración de muerte presunta por desaparecimiento de José Arbelay Losada Montenegro, - padre del demandante e hijo de los accionantes - trámite del que correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Familia de Neiva quien la declaró en sentencia de 12 de febrero de 2010, la que en consulta confirmó el Tribunal el 20 de abril del año inmediatamente anterior.

De lo anterior, afirman textualmente “reflexiones: voces en desacuerdo al obrar de Martha Lucia, nos impulsa a poner en conocimiento, con acción de tutela, por los fraudes procesales, los aprovechamientos económicos indebidos y otras conductas que ofenden al secuestrado, a sus hijos extramatrimoniales y hasta la compañera permanente, María Olga Díaz Borrero, con inmueble en donde se hace confesión de la unión marital de hecho.

El Juzgado de Familia, al considerar cónyuge y ex cónyuge a Martha Lucia, deja por fuera a la compañera permanente, de todo reconocimiento e interés sustacila. (sic) Fueron tan miserables, que para quitarle la tenencia de una camioneta a la compañera permanente, denunciaron penalmente su apoderamiento, la decomisaron y e inmediato la recibieron, falsa denuncia y fraude procesal.

Del secuestro: Muerte por desaparecimiento y secuestrado, parecen ser términos contradictorios y excluyentes, si el secuestrado no esté desaparecido, sino secuestrado, lo tienen las Farc, como también se dice de dos hermanos de Martha Lucia y los conductores de José Arbelay” (sic) (folios 42 y 43). 2. A petición de esta Instancia, el Juzgado Segundo de Familia de Neiva ante el que se adelanta el trámite de liquidación de la sociedad conyugal de Arbelay Losada Montenegro y Martha Lucia Cordón Herrera, además de remitir la diligencia de inventarios y avalúos realizada el 23 de febrero de 2005 (folios 55 y 56), hizo llegar copia del trabajo de partición presentado por la apoderada judicial de la señora Cordón Herrera (folios 57 a 89), certificando que el mismo aún no se halla aprobado (folio 54).

Igualmente, el Juzgado Primero de Familia de Neiva presentó informe en el que refirió las actuaciones seguidas en el proceso de declaración de ausencia del señor José Arbelay Losada Montenegro promovido a través de apoderado judicial por los señores Martha Lucia Cordón Herrera como cónyuge y Francisco Javier Losada Cordón en condición de hijo, que se inicio el 19 de agosto de 2005 y allegó copia de las sentencias proferidas (folios 99 y 100).

CONSIDERACIONES 1. Los documentos aportados a este trámite, permiten observar a la Corte en cuanto a lo que es materia de queja constitucional, lo siguiente: a. El señor José Arbelay Losada Montenegro presentó demanda de cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado con Martha Lucia Cordón Herrera, sustentándola en la causal 8ª del artículo 6º de la Ley 25 de 1992, de la que correspondió conocer al Juzgado Segundo de Familia de Neiva quien en sentencia de 23 de enero de 2002, la decretó, así como disuelta y en proceso de liquidación la sociedad conyugal conformada por las partes (folios 1º a 12).

La señora Cordón Herrera por apoderada judicial solicitó iniciar el correspondiente trámite, en el que se llevó a cabo la diligencia de inventarios y avalúos el 23 de febrero de 2005, en el que la nombrada los presentó así como posteriormente el trabajo de partición, (folios 55 a 89), el que aún no ha sido aprobado por el Juzgado, según certificación que obra a folio 54. b. Producida la desaparición de Losada Montenegro los señores Martha Lucia Cordón Herrera en calidad de cónyuge y Francisco Javier Losada Cordón en condición de hijo, promovieron proceso de declaración de ausencia, la que admitió el 19 de agosto de 2005 el Juzgado Primero de Familia de Neiva, quien en sentencia de 18 de diciembre de 2007 la declaró y designó como curadores legítimos y definitivos del mismo a los demandantes, ordenando la entrega definitiva de los bienes que fueron denunciados en la demanda a los mismos y concediendo a éstos su administración (folios 81 a 83).

Decisión que en grado jurisdiccional de consulta revocó parcialmente el Tribunal el 11 de septiembre de 2008 (folios 87 a 96), para en su lugar “designar como curador legítimo y definitivo del ausente José Arbelay Losada Montenegro a su hijo Francisco Javier Losada Cordón”, folio 95, al establecer de las pruebas recaudadas “a solicitud de la progenitora del ausente Elcy Montenegro de Losada, el Ministerio Público intervino en el proceso a través de la Procuradora Judicial de Familia manifestando que, se halla acreditado en proceso el hecho de que la señora Martha Lucia Cordón no está legitimada en la causa para instaurar la demanda de declaración de ausencia (…) puesto que en sentencia de fecha 23 de enero de 2002 proferida por el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad, fue disuelto el vínculo conyugal y de contera la sociedad que existió con el presunto desaparecido” (folios 88 y 89), y agregó en su argumentación, “simultáneamente se observa anejo al expediente, copia de la sentencia que decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio Losada Cordón, siendo notorio, entonces, que la señora Martha Lucia Cordón Herrera no cuenta con la legitimación para accionar, pues como ya se dijo, no hay vínculo matrimonial que ate a la demandante con el ausente, motivo que la excluye del listado de las personas que están legitimadas para ejercer la curaduría” (folios 92 y 93).

De lo anterior concluyó “considera la Sala que la persona apta para ser curador de los bienes del ausente José Arbelay Losada Montenegro sería su hijo Francisco Javier, ya que al cumplir con los presupuestos normativos los legitimados para ejercer la curaduría después de la cónyuge o compañera permanente son los descendientes y, aún cuando ha sido manifestado por familiares del ausente, en declaraciones extraproceso, que éste convivía con María Olga Díaz, no se ha decretado judicialmente la existencia de dicha unión marital, motivo principal de exclusión de la misma como curadora de bienes de José Arbelay Losada Montenegro” (folio 93).

El Juzgado en auto de 14 de julio de 2009, dispuso tener por presentado el inventario solemne de bienes del desaparecido que presentó el curador definitivo (folio 100). c. Posteriormente el señor Francisco Javier Losada Cordón mediante apoderado judicial instauró demanda para que por el trámite del proceso de jurisdicción voluntaria se declarara la muerte presunta por el desaparecimiento de José Arbelay Losada Montenegro, de quien se dijo fue víctima del delito de secuestro el 20 de enero de 2003 presuntamente por personas pertenecientes a la Farc-EP en el municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá); correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Familia de Neiva quien la admitió el 24 de abril de 2008 y seguido su diligenciamiento en el que le fue nombrado curador ad litem al presunto desaparecido y se recogieron las versiones de diferentes familiares entre ellas del señor José Arbelay Losada Fierro, el a quo en sentencia de 12 de febrero de 2010, la declaró señalando como fecha probable de la muerte el 19 de enero de 2005, ordenando las publicaciones del fallo tal como lo dispone el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil (folios 24 a 34), decisión que en grado jurisdiccional de consulta confirmó el Tribunal el 20 de abril del año inmediatamente anterior (folios 13 a 19). 2.

En este asunto, como se dejó visto, la presentación de la tutela por los señores Elcy Montenegro de Losada y José Arbelay Losada Fierro “en calidad de ascendientes del secuestrado José Arbelay Losada Montenegro”, busca que se “protejan los derechos fundamentales del secuestrado y de las hijas, ignoradas” (sic), folio 43, y para ello manifiestan que “la tutela que se invoca requiere de medidas provisionales, para evitar la consumación del propósito final, dejar sin nada a la herencia, para que los otros herederos extramatrimoniales, tengan apenas la ilusión” (sic) (folio 43), por los “aprovechamientos económicos indebidos y otras conductas que ofenden al secuestrado, a sus hijos extramatrimoniales y hasta la compañera permanente, María Olga Díaz Borrero” (folio 42). 3.

Teniendo en cuenta el contexto antes señalado en relación con el caso sometido a consideración de la Corte, con prontitud se descubre la inviabilidad de la demanda constitucional presentada en relación con las peticiones que involucran a “las hijas ignoradas” así como a “los otros herederos extramatrimoniales”, y a la señora María Olga Díaz, puesto que tal reclamación implica el agenciamiento de derechos ajenos, asunto sobre el cual encuentra la Sala que los actores carecen de legitimación para hacerlo porque no se presenta el requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, puesto que además de que ni siquiera mencionan los nombres de los supuestos herederos, ninguna situación de desamparo e indefensión de los presuntamente afectados en sus derechos fundamentales se acreditó, en tanto que no informaron, las razones por las cuales tales “herederos” y la señora Díaz, no podían presentar por sí mismos el amparo.

Esta Corporación ha destacado que al tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, la legitimación para ejercer la acción de tutela radica en cabeza de la persona cuyos “derechos fundamentales” han sido vulnerados o amenazados, por lo que será ella quien podrá solicitar el amparo directamente o por conducto de su representante; no obstante, en el evento de que el titular del derecho violado no pueda por condiciones personales, promover su propia protección, la ley autoriza la agencia de “derechos” ajenos de manera oficiosa, previa manifestación en la solicitud de tutela del motivo por el cual “el titular del derecho” en cuestión se encuentra imposibilitado para ejercer por sí mismo tal defensa.

Sobre éste último aspecto expuso la Sala en decisión de 9 de septiembre de 2004, exp. No. 2004-01004, reiterada en numerosos fallos precedentes, “En relación con la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha sostenido que: ‘( ) La jurisprudencia ha señalado que la agencia oficiosa es procedente en el evento que el agente oficioso afirme actuar como tal y, que además de este requisito, se tenga plenamente probado que el titular del derecho fundamental que se encuentra amenazado, está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional y, en consecuencia, la protección de su derecho de defensa ( )’.

(Sentencia 1-1012 de 1999), así como ‘( ) Esta Sala estima pertinente precisar que el agente oficioso sólo puede actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones; por lo tanto, no puede de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones, cual es que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión, o que solicite la intervención de dicho defensor (Sentencia 1-493/93) ”.

Corolario de lo anterior, es claro que los promotores del amparo no tienen legitimación para incoar la tutela invocando la protección de los derechos de “las hijas ignoradas” así como de “los otros herederos extramatrimoniales”, toda vez que, se itera, no acreditaron los requisitos exigidos para que proceda la agencia oficiosa. 4. Como también pretenden que por este amparo se proteja el patrimonio de su hijo José Arbelay Losada Montenegro, quien para ellos aún se halla secuestrado “muerte por desaparecimiento y secuestrado, parecen ser términos contradictorios y excluyentes, si el secuestrado no esté desaparecido, sino secuestrado, lo tienen las Farc” (folio 42), en tanto que, “ni Martha Lucia, ni Francisco Javier, interesados en la suerte de su ex esposo y padre, solo lo económicamente útil, manejar todo, buscar todo aprovechamiento material.

Y mientras todo lo hacen, acuden a los beneficios de la ley 986 del 2005” (sic) (folio 42), encuentra la Sala que igualmente tal petición desemboca, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que no permite esta acción cuando el peticionario del amparo tiene o ha tenido a su alcance mecanismos ordinarios de defensa que le permitían controvertir ante la autoridad competente y dentro del juicio, los hechos sobre los cuales soporta su reclamo.

Nótese que en el proceso de declaración de ausencia del señor José Arbelay Losada Montenegro que se adelanta ante el Juzgado Primero de Familia de Neiva, y en el que fue designado como curador legítimo y definitivo del ausente a su hijo Francisco Javier Losada Cordón, éste presentó el inventario solemne de bienes del desaparecido que fue aprobado en auto de 14 de julio de 2009, que no fue protestado por los aquí solicitantes, amén de que los cuestionamientos en que los interesados cifraron la queja constitucional no han sido planteados en el ámbito procesal correspondiente. 5.

De otra parte, no encuentra acertada la Sala la afirmación de los accionantes en el sentido de que a “espaldas de los padres, hermanos e hijos extramatrimoniales ”, (folio 40), se promovió el proceso de declaración de ausencia en el que fueron nombrados los curadores de los bienes, en tanto que las sentencias allegadas del Juzgado Primero de Familia de fecha 18 de diciembre de 2007 y del Tribunal de 11 de septiembre de 2008 (folios 81 a 83 y 87 a 96 respectivamente), dan cuenta que “a solicitud de la progenitora del ausente Elcy Montenegro de Losada, el Ministerio Público intervino en el proceso a través de la Procuradora Judicial de Familia” (folio 88) y se agrega “y aún cuando ha sido manifestado por familiares del ausente (…)” (folio 93). 6.

Finalmente destaca la Sala que como se dejó visto, los fallos pronunciados en el proceso de declaración de ausencia datan del 18 de diciembre de 2007 y el 11 de septiembre de 2008 y por su parte, aquellos en los que se declaró la muerte presunta del hijo de los accionantes se pronunciaron el 12 de febrero y el 20 de abril de 2010 (folios 1º a 12 y 13 a 19), por lo que se observa sin necesidad de evaluar el contenido de las providencias proferidas en los juicios atacados, que el amparo resulta improcedente habida cuenta que entre el proferimiento de las mismas y el momento de interposición de la tutela, 9 de noviembre de 2011 (folio 39), trascurrió un lapso superior al de seis meses estimado como razonable por la jurisprudencia de esta Corporación. Luego no pueden los peticionarios recurrir a este medio de protección extraordinario para invocar la vulneración de derechos fundamentales, puesto que, la notable tardanza en acudir a esta acción es muestra de una conformidad que, en principio, descarta el quebrantamiento inminente del reclamado, amén de que no se demostró, ni invocó siquiera, justificación para tal demora.

En torno al tema, dijo esta Sala en fallo de 14 de septiembre de 2007, exp. T- 01316-00: “(…) en suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspiraría contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legítima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas.

Las partes, y quienes con ellas puedan establecer relaciones de todo orden, ajustan su proceder a las señales que emite el ordenamiento jurídico por medio de las sentencias judiciales en firme. De este modo, en función de adquirir la certeza y predictibilidad necesarias a la estabilidad de las relaciones jurídicas, la clausura de la oportunidad de atacar las sentencias judiciales es un imperativo constitucional.

En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo (…)”. 7.

Con apoyo en lo discurrido no hay lugar a conceder el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la tutela impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE Exp. 2011-02431-00 2