CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 15 de noviembre de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-02413-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por el señor Sergio Acosta Rojas contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Magistrado Oscar Maestre Palmera y el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, trámite al que fue citada Ana María Arboleda Echeverri.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial del interesado quien pide la protección del derecho fundamental de su representado al debido proceso, solicita que se deje sin efecto lo actuado en el proceso de privación de la patria potestad que se adelanta frente a su mandante desde la audiencia que se llevó a cabo el 21 de enero de 2010. Para lo anterior, aduce en extenso escrito que obra a folios 87 a 114, en síntesis, que ante el Juzgado Primero de Familia de Bogotá la señora Ana María Arboleda Echeverri adelanta el referido juicio, en el que el se llevó a cabo en la fecha señalada la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, en la que se decretaron todas y cada una de las pruebas pedidas por las partes.

Agrega que no obstante lo anterior, las datas en las cuales debían recibirse los testimonios de la personas allí indicadas e igualmente el interrogatorio de parte a la demandante “quedaron en blanco, por cuanto según nos informó el señor sustanciador, estas se fijarían previa consulta con la agenda del juzgado (folios 307 a 310 del cuaderno principal), es decir, que desde este momento, el juzgado accionado violó expresamente el artículo 110 del C.P.C”, folio 88, luego, el Despacho fue cerrado por cambio de secretario y en las revisiones del expediente que realizaron sus dependientes judiciales verificando la fijación de las fechas para la práctica de las mismas, no se obtuvo resultado alguno hasta el 19 de marzo de 2010, “encontrándonos con la sorpresa de que tanto la declaración de parte como la casi totalidad de testimonios decretados, se llevaron a cabo desde el 16 de marzo/2010 dejándose expresa constancia por el Despacho, de la no comparecencia del suscrito y de los declarantes, así como la de ausencia de justificación por inasistencia”, folio 88, lo que le llevó a “solicitar la nulidad de plano de todas las pruebas que se llevaron e efecto el día 16 de marzo/2010”, folio 89, petición que resolvió el a quo el 21 de abril siguiente negándola, pero reprogramando de oficio las diligencias en uso de las facultades contenidas en los artículos 179 y 180 ibídem, proveído que recurrido por la demandante, el Juzgado revocó el 16 de junio de 2010, “en absoluta contradicción con lo expresado en el auto de abril 21/2010 (folios 313 y 314) y lo que es peor aún, desconociendo el derecho fundamental del debido proceso, en una clara violación del derecho de defensa del demandado e ignorando las perentorias prescripciones de los arts 110 y 220 del C.P.C. que son normas de orden publico, como ya se dijo, no resuelve los recursos interpuestos por las partes, sino que por auto de fecha 16 de junio/2010 (folios 339 a 341) decide anular el auto del 21 de abril /2010 (folios 313 y 314) por ilegal” (folio 90).

Complementa que además, el Despacho incurre en otra violación al debido proceso por cuanto el 21 de abril de 2010 celebra también audiencia de calificación del cuestionario que debía absolver su patrocinado a instancia de la actora, la cual según se afirma, se lleva a cabo a las 2:30 de la tarde, no obstante “revisado el expediente podrá constatarse que tal afirmación es mendaz, riñe con la verdad procesal, ya que tal audiencia jamás fue decretada ni ordenada por el Despacho, por auto alguno. Como si tal irregularidad fuera poca, también se deja constancia en la misma acta que ‘el suscrito Juez Primero de Familia procede a calificar el cuestionario que debe absolver el demandado Sergio Acosta Rojas’” (folio 91).

Concluye de lo anterior “en resumen tanto el 16 de marzo/2010 (folios 291 a 304), no solo se practican ilegalmente, con expresa violación del procedimiento previsto en los artículos 110 y 220 del C.P.C., (por cuanto la fecha en que debían practicarse las pruebas se fijó arbitrariamente) la totalidad de las pruebas testimoniales que deben recepcionarse en audiencia, sino que además también el 21 de abril/2010 se llevó a cabo otra audiencia que el juzgado accionado denominó ‘de calificación del cuestionario’, que debía absolver mi procurado en los Estados Unidos de América que no solo no se había ordenado por auto alguno sino lo que es peor, en la que se dejó expresa constancia que la misma se llevaba a cabo ‘en el día y hora señalados en el presente asunto’, en la cual además, según se afirma que se examinaron las 20 preguntas entregadas por el interesado, de las cuales el Juzgado encontró pertinentes 25” (sic) (folio 91).

Agrega que a la par, la carta rogatoria que expidió el Juzgado con base en el auto de 21 de enero de 2010 proferido en audiencia de esa misma fecha, se dirigió “a la autoridad judicial del mismo rango en los Estados Unidos de América” para que practicara el interrogatorio de parte que debía absolver Acosta Rojas, conforme al contenido en sobre cerrado, se tramitó y diligenció ante el Cónsul de Colombia en Atlanta, Estado de Georgia, esto es, “se comisiona a una autoridad similar de los EEUU y la practica otra totalmente diferente”, folio 93, vulnerado el Despacho los artículos 35 y 193 del Estatuto Procesal “por cuanto se ha debido comisionar directamente al Cónsul de Colombia en la ciudad de Atlanta mediante exhorto, como lo precisa la ley y no a una autoridad extranjera mediante carta rogatoria y es claro que si existió un yerro imputable únicamente al Despacho, ha debido corregirse y no pasarlo por alto” (folio 93).

Asevera que por las violaciones al procedimiento reseñadas, promovió a nombre de su representado incidente de nulidad con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política y el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, del que se corrió traslado el 9 de marzo de 2011 a la demandante quien se opuso, procediéndose enseguida en auto del 30 siguiente a disponer prescindir del término probatorio - obviando las que solicitó -, para finalmente el 13 de mayo del año en curso declararla infundada, decisión que atacó inútilmente en reposición y apelación subsidiaria, puesto que el Juzgado la mantuvo el 22 de junio, y el Tribunal lo confirmó el 6 de octubre anterior, incurriendo en vía de hecho porque “al parecer o no comprendió o no percibió la gravedad de las violaciones al debido proceso en las que incurrió el Juez de instancia porque en la providencia por medio desató la apelación calificó como de meras ‘irregularidades’ que según él se subsanaron en el decurso de la actuación, las que son absolutas violaciones al procedimiento señalado y por ende al derecho de defensa de la parte demandada” (folio 107).

Continúa afirmando que como el Juzgado Primero de Familia de Bogotá “con el visto bueno de la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá”, folio 111, incurrió en defecto procedimental absoluto, amen de que profirió sus decisiones sin motivación, tal circunstancia hace que la protección invocada deba ser concedida. 2. La Sala demandada guardó silencio y el a quo accionado se limitó a remitir en calidad de préstamo el expediente que le fuera solicitado en esta instancia. CONSIDERACIONES 1.

De acuerdo con lo que se verifica en este caso, en relación con lo que es objeto de censura en la solicitud de amparo, encuentra la Sala de conformidad con los documentos que fueron aportados lo siguiente: a. La señora Ana María Arboleda Echeverri promovió proceso de privación de la patria potestad contra Sergio Acosta Rojas, del que correspondió conocer al Juzgado Primero de Familia de Bogotá, trabada la litis, el 21 de enero de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil a la que asistieron los apoderados de las partes y la demandante y en la que se decretaron las pruebas pedidas por las partes, quedando en blanco los espacios que señalaban fecha y hora para la práctica de las mismas, sin que fuera refutada (folios 3 a 6).

El 23 de marzo de ese año el apoderado judicial de Acosta Rojas solicitó que se declara de plano la nulidad de las pruebas practicadas en la audiencia del 16 de ese mismo mes, alegando que no obstante la revisión periódica del expediente no tuvo conocimiento de la misma razón por la cual, no pudo contradecir los testimonios rendidos ni tampoco interrogar a la demandante (folios 9 y 10).

En auto de 21 de abril el Juzgado negó la petición “en el entendido que no hay causal que así lo indique”, folio 12, a la par que en uso de las facultades contenidas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, dispuso “reprogramar las audiencias no practicadas y así ampliar las ya evacuadas en donde el memorialista tendrá el derecho de contra interrogar los testigos” (folios 12 y 13), determinación que recurrida en reposición por la demandante revocó el 15 de junio de 2010 (folios 15 a 17), en consideración a que “si bien la fecha no fue señalada dentro del mismo día en que fueron decretados los testimonios y los interrogatorios de parte, por efectos de organización en la agenda de audiencias programadas por el Juzgado, también lo es que para finales del mes de enero de 2010 las mismas fueron fijadas para el día 16 de marzo de 2010, con más de 20 días después de fijadas las fecha, sin contar el mes de febrero que el Despacho estuvo cerrado por inventario, para que el apoderado de la parte demandada se enterara de las audiencias programadas con bastante tiempo de anticipación para su asistencia a cada una de ellas para ejercer su derecho de defensa frente a su prohijado” (folio 16), decisión que no fue objeto de reparo por el abogado de Acosta Rojas. b. El 11 de noviembre de 2010 el referido togado, promovió incidente en el que solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde el 16 de marzo de 2010, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política y la causal 6ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en la que aduce además de los hechos narrados en precedencia, que el 21 de abril anterior el Juzgado celebró igualmente audiencia de calificación del cuestionario que debía absolver su patrocinado sin que tal prueba hubiera sido decretada ni ordenada por el Despacho (folios 19 a 46), en auto de 8 de marzo de 2011 se ordenó correr traslado (folio 48), y el 30 de marzo siguiente se “prescinde del término probatorio” (folio 50), para finalmente declarar infundada la planteada, el 13 de mayo anterior en razón a que el propuesto es ajeno a la técnica procesal ya que se atacan autos y audiencias sin que además, a través del mismo, se pueda pretender revivir términos fenecidos (folios 124 a 128), decisión que recurrida por el apoderado del demandado en reposición y apelación subsidiaria mantuvo el a quo el 22 de junio concediendo la alzada (folios 129 a 131), la que admitió el Tribunal el 8 de julio, celebró audiencia el 4 de agosto en las que los abogados de las partes presentaron sus alegaciones y posteriormente en auto de 6 de octubre del año en curso confirmó el proveído atacado (folios 73 a 83). c. Entre los fundamentos que tuvo la referida Corporación para adoptar la providencia atacada, se encuentra que luego de reseñar el material probatorio obrante en el juicio (folios 79 a 81) concluyó que si se omiten los términos u oportunidades para pedir pruebas, practicarlas o formular alegatos de conclusión y aún así las partes siguen actuando en el proceso sin invocar los hechos que configuran la nulidad, esta ha de verse subsanada por la actuación de los contendientes, y no es dable luego alegarla en otro tiempo, en relación con lo anterior, allí se dijo, “(…) descendiendo al caso bajo estudio, en lo que atañe a la nulidad constitucional que invoca el apelante, es claro que tal reparo está llamado al fracaso, toda vez que en la actuación surtida por el a quo, no se vislumbra probanza alguna que halla sido obtenida de manera ilegal y sea violatoria de los derechos fundamentales del señor Sergio Acosta Rojas.

Por el contrario, se advierte que en el decurso procesal, conoció previa y oportunamente las pruebas allegadas y solicitadas por su contraparte, y en la diligencia que resolvió sobre la pertinencia y conducencia de los medios de convicción impetrados por las partes en litigio, estuvo asistido de apoderado judicial quien no manifestó su inconformidad sobre lo resuelto en dicho acto.

Luego resultan extemporáneas y ajenas al tema de la nulidad, ya sea constitucional o procesal, las irregularidades que ahora denuncia el extremo pasivo y que tuvieron origen en la referida diligencia, como es el caso, de la falta de diligenciamiento de los espacios dejados en blanco para señalar fecha y hora para evacuar las pruebas testimoniales, interrogatorios y entrevista decretados, y el yerro en la designación de la autoridad comisionada para oír en declaración de parte al demandado, pues ante el silencio de los contendientes, se tienen por saneadas en términos del único parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Igual suerte corren los reparos que hace a la forma como fue calificado el cuestionario que absolvió el demandado así como al diligenciamiento de la Carta Rogatoria 007 de 2010, pues las decisiones adoptadas el 21 de abril de 2010 (diligencia calificación) y el 6 de octubre de 2010 (agrega y pone en conocimiento la aludida Carta), no fueron cuestionadas oportunamente a través de los mecanismos legales.

Lo anotado, también nos permite concluir que la causal de nulidad invocada no se halla de presente, toda vez que los involucrados hicieron uso de las oportunidades de ley para aportar y solicitar pruebas, y el juzgado resolvió, en el estadio procesal que correspondía, sobre la admisión y decreto de las mismas, luego, sí la parte impugnante no intervino en las diligencias surtidas el 16 de marzo de 2010 (en las que se recepcionaron algunos testimonios y se dejó constancia de la inasistencia de otros testigos), como sí lo hizo el extremo activo, mal puede, como ahora lo pretende, endilgar la responsabilidad de su actuar omisivo al juzgado de primera instancia, buscando nulitar o invalidar probanzas que fueron recaudadas en debida forma.

Obsérvese que dejó transcurrir el tiempo, sin justificar, como debía ser, la falta de comparecencia de sus testigos y de su poderdante (…)” (Resaltado fuera de texto, folios 81 y 82). Agregó además y en lo que respecta a la fase probatoria del incidente de nulidad, que “el apelante no impugnó el proveído adiado marzo 30 de 2011, por medio del cual se prescindió de dicho término, se tiene que esta anormalidad también se encuentra saneada, en la forma prevista en el único parágrafo del artículo 140 del C.P.C” (folio 82). 2.

La actuación reseñada permite observar a la Corte, que lo decidido por los funcionarios acusados no comporta desviación o desfase protuberante de la función judicial que les fue encomendada, en tanto que éstos, en ejercicio de sus competencias analizaron la actuación adelantada por el a quo y que fue atacada en la “nulidad”, concluyendo que tales aspectos debieron haber sido arremetidos y debatidos en momentos anteriores por el apoderado judicial del solicitante.

Así las cosas, si bien tales razonamientos no concuerdan con el pensamiento que sobre el particular tiene el interesado, no por ello pueden considerarse antojadizos o desatinados, las interpretaciones que hicieron los accionados, corresponden al ejercicio normal de las facultades propias del Juez ordinario que hacen parte de los principios de autonomía e independencia de las distintas jurisdicciones y que, en consecuencia, inhiben al constitucional para entrometerse en las mismas y sustituir a aquel como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdas las referidas providencias. En relación con lo anterior, la Sala ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que “Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuer que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de “’un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 3. De otra parte, como se dejó visto, el solicitante en oportunidad no mostró inconformidad con la falta de diligenciamiento de los espacios dejados en blanco para señalar fecha y hora para evacuar las pruebas testimoniales, interrogatorios y entrevista decretados en la audiencia celebrada el 21 de enero de 2010, tampoco dijo nada sobre la calificación del cuestionario que debía absolver el demandado de 21 de abril de 2010, ni sobre el yerro en la designación de la autoridad comisionada para oír en declaración de parte al demandado y el diligenciamiento de la Carta Rogatoria 007 de 2010, a la par que omitió atacar el auto de 16 de junio siguiente que declaró sin valor y efecto el de 21 de abril anterior, igualmente no se pronunció sobre el proveído de 30 de marzo de 2011 que prescindió del término probatorio en el incidente de nulidad, y así las cosas, no puede emplear este mecanismo para subsanar, enmendar o suplir las omisiones en que incurrió, ni acudir a la justicia constitucional soslayando los medios ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento procesal civil, porque la tutela no se ha establecido para utilizarse en forma alternativa o sustitutiva de dichos medios.

Sobre el particular, la Corte en diversos pronunciamientos ha dicho que, “el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso” (Sentencia de 14 de enero de 2003, exp. 2002-23023). 4.

Sin necesidad de argumentos adicionales, y por no encontrar vulneración del derecho alegado, se despachará adversamente la tutela deprecada, como en efecto se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada. Por Secretaría devuélvase al Juzgado Primero de Familia de Bogotá, el expediente del proceso de privación de la patria potestad remitido en calidad de préstamo.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 13 Exp. 2011-02413-00