CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de noviembre 2 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-02312-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por el señor Hugo Rafael Florez La Rotta contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Magistrada Carmiña González Ortiz y el Juzgado Doce Civil del Circuito de la misma ciudad, trámite al que fueron citados el representante legal de Bancolombia S. A. y María Margarita Amaris Ariza.

ANTECEDENTES 1. El interesado quien alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia “y el derecho a el ejercicio de la actividad judicial en los términos previstos en la Constitución”, (sic) folio 2, pretende que se deje sin efectos el auto de 28 de julio de 2011, por el cual el ad quem declaró inamisible el recurso de apelación interpuesto contra el de 13 de mayo anterior, proferido por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, para que, en su lugar, “se espere la decisión del a quo” (folio 2).

Pide igualmente que se ordene “al Juez del Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, revocar y dejar sin efectos la providencia de fecha 13 de mayo de 2011, mediante la cual el despacho resolvió no acceder a declarar la nulidad deprecada por el suscrito a través de apoderado, para que se valoren en derecho todas las pruebas aportadas dentro del mismo y se falle nuevamente el incidente ajustado a todo lo probado”, amén de que “establezca claramente los considerandos y fundamentos de derechos, como también los precedentes jurídicos que lo lleven a sostener su posición” (sic) (folio 2).

Aduce a folios 1º a 11 en síntesis, que ante el Juzgado accionado el Banco de Colombia instauró en su contra demanda ejecutiva hipotecaria, en la que señaló solamente como lugar en el que podía ser notificado la carrera 51 No. 84-184, Torre A, apartamento 604 de Barranquilla, en la que no tenía su domicilio, omitiendo informar la dirección “de mi trabajo como era carrera 47 No. 69- 94 de esta ciudad”, folio 2, por lo que fue representado por curador ad litem.

Agrega que al enterarse de la existencia del proceso promovió por apoderado judicial incidente de nulidad alegando indebida notificación, que se denegó el 13 de mayo de 2011 “fundamentándose el señor juez, que no era necesario notificar en la dirección conocida, porque estaríamos frente un exceso de ritualidad por desconocer el contexto del acaecimiento procesal”, folio 3, decisión que recurrida en reposición y apelación subsidiaria mantuvo el a quo el 9 de junio, concediendo la alzada, la que finalmente declaró inadmisible el Tribunal el 28 de julio anterior, “al considerar que no aparece enlistado en el Artículo 351 del C. de P. Civil., el auto que deniega una nulidad”, folio 3, incurriendo igualmente en vía de hecho porque además fue resuelto, “por un funcionario de segunda instancia distinto al que viene conociendo del proceso en segunda instancia, con lo que rompe las reglas establecidas por la Ley 270 de 1996” (folio 3). 2.

La Magistrada Ponente en escrito que obra a folios 85 y 86, solicitó denegar el amparo por improcedente en tanto que la actuación desplegada en segunda instancia está conforme a derecho; manifestó además de que el accionante no utilizó los mecanismos que tenía a su alcance, para atacar la providencia antes mencionada, “por cuanto, de acuerdo al articulo 363 del C. de P. C., el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación, es susceptible del recurso de súplica” (folio 86).

CONSIDERACIONES 1. Las copias allegadas permiten a la Corte observar en lo que es materia de queja constitucional que en el proceso ejecutivo hipotecario que Bancolombia instauró contra Hugo Rafael Florez La Rotta y María Margarita Amaris Ariza del que conoce el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla se libró mandamiento de pago el 22 de junio de 2006, ordenando la notificación de los ejecutados en la dirección aportada en la demanda y luego a petición de la demandante se efectuó en los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y allegadas las respectivas constancias de publicación, procedió a nombrarles curador ad litem con quien continuó el trámite y dictó sentencia el 21 de noviembre de 2007.

Enterado Florez La Rotta del referido juicio, formuló por apoderado judicial el 25 de febrero de 2011 incidente de nulidad con fundamento en la causal 8ª del artículo 140 ibídem, en el que alegó que la entidad ejecutante conocía el lugar de trabajo en el que podía ser localizado, en tanto que mantenían relaciones comerciales ya que poseía una cuenta de ahorros en el mismo Banco quien remitía los estados de cuenta a la dirección que él tenía registrada (folios 12 a 16); se ordenó correr traslado en auto de 25 de febrero y adelantad a la actuación en proveído de 13 de mayo, (folios 53 a 61), se resolvió “no acceder a la declaración de nulidad prendida por el demandado”, en consideración a que la notificación del ejecutado que fue devuelta por no residir en el inmueble afectado con la garantía real, se hizo con estricta sujeción a la normatividad procesal civil puesto que, al examinar los elementos de prueba obrantes en el proceso encontró que no fue probado que el Banco demandante “haya ocultado información en relación a la dirección donde probablemente se hubiera encontrado el ejecutado Florez La Rotta para efectos de la notificación” en tanto que, “la dirección del lugar que el incidentante dice ser el sitio de trabajo no aparece registrada para el envío de correspondencia relacionada con el crédito hipotecario que se cobra judicialmente, y, el mismo dicho del ejecutado corrobora lo anterior cuando a firma que allí no ha recibido extractos del crédito, pero sí de su cuenta de ahorro, lo que descarta de plano que se haya actuado con la intención perversa de perjudicarle” (folio 60).

El aquí accionante interpuso recursos de reposición y apelación subsidiaria contra el anterior, y el Juzgado lo mantuvo el 9 de junio concediendo la alzada (folios 69 y 70) la que declaró inadmisible el Tribunal en auto de 28 de julio de 2011 (folios 47 a 49), con fundamento en que al existir norma especial que regula lo relacionado con el incidente de nulidad - con la modificación introducida al artículo 351 del Código de Procedimiento Civil por la expedición de la Ley 1395 de Julio 12 de 2010 - es la que debe aplicarse, y de ella se desprende que “es susceptible del recurso de apelación, el auto que declare la nulidad del proceso, ya sea en forma total o parcial, mas no aparece enlistado el auto que la deniega” y continuó afirmando “por lo que al no aparecer enlistado como tal, el auto que no declare la nulidad, contra la decisión que denegó la nulidad solicitada por el demandado, no procede el recurso de apelación, debiendo por ende declararse inadmisible el recurso de apelación concedido, de acuerdo con el artículo 358, inciso 3º del C.P.C.” (folio 48). 2.

En el contexto expuesto, no carecen de fundamento las decisiones que se dicen fuente del agravio, ni tampoco que lo resuelto por los accionados comporte desviación o desfase protuberante de la función judicial que les fue encomendada, la interpretación que hicieron corresponden al ejercicio normal de las facultades propias del Juez ordinario que hacen parte de los principios de autonomía e independencia de las distintas jurisdicciones y que, en consecuencia, inhiben al constitucional para entrometerse en las mismas y sustituir a aquel como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los falladores de instancia, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdas las referidas providencias. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 3. Igualmente y en cuanto a la decisión de segunda instancia que aquí se ataca, subraya la Sala que en fecha reciente y para resolver una controversia que guarda cabal simetría con la de ahora, señaló que: “(…) En el presente episodio y en lo que respeta a la actuación del Tribunal, la Corte advierte la improcedencia del amparo tutelar deprecado, habida consideración de que, con asidero en la facultad autónoma e independiente de que está investida por el propio constituyente para interpretar y aplicar la ley, el funcionario accionado profirió con razonable motivación el auto de 7 de marzo de 2011, mediante el cual haciendo una exégesis del numeral 5° del nuevo artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, concluyó en la improcedencia del recurso de apelación contra la providencia que negó la nulidad impetrada por uno de los demandados; sin que en ese análisis se advierta arbitrariedad o capricho; ello significa que el mero desacuerdo con ese pronunciamiento del ad quem jamás es motivo suficiente para la prosperidad de la protección extraordinaria, la cual no se ha establecido a semejanza de un nuevo recurso procesal.

Por lo demás, la decisión aquí censurada se apoyó en la realidad procesal de cara a los textos legales aplicables y en la pertinente valoración de los medios de persuasión acopiados, aun cuando la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra óptica interpretativa admisible o con probanzas distintas a las que le sirvieron de soporte para la formación de su convencimiento sobre el asunto fallado (…)” (Sentencia de 12 de mayo de 2011, exp.

T-00931-00, citada en fallo de 17 de agosto de 2011, exp. T-01634-00). 4. Con fundamento en lo discurrido no hay lugar a conceder la protección deprecada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la tutela impetrada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 3 Exp. 2011-02312-00