CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Discutida y aprobada en Sala del 02 – 11 – 2011 EXP.: 11001-02-03-000-2011-02270-00 Decídese la acción de tutela promovida por MARÍA EDELIA ARIAS DE GÁMEZ frente a la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO.

ANTECEDENTES 1.- Solicita la actora que se le protejan las garantías fundamentales consagradas en los artículos 13 y 29 de la Constitución Nacional, quebrantadas, en su opinión, por la Corporación mencionada. 2.- Afirma, en sostén de tal acusación, que Bertha Páez de Flórez, Diana Claudine Flórez Páez y Sandi Adriana Castro Aldana incoaron, por separado, pero respecto del mismo inmueble, demanda de pertenencia en su contra, asuntos asignados al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín, Meta.

Agrega que enterada de la existencia de dichas cuestiones judiciales, compareció a ellas e impetró, en todas, incidente de nulidad por indebida notificación, pedimentos acogidos en los tres casos, mediante autos dictados el 20 de enero pasado, proveídos impugnados por las demandantes. Ahora, acude la gestora a este resguardo porque en el proceso de la señora Páez de Flórez, el 16 de mayo de 2011 el Tribunal desató la alzada aunque ésta fue sustentada a destiempo.

Sobre la extemporaneidad de la censura, comenta que por auto de 9 de marzo de 2011 el a quo concedió “ el recurso de apelación en el efecto suspensivo…y la mandante del actor sólo sustentó el recurso hasta el día 17 de mayo de 2011, es decir, cuando ya estaba vencido el término para recurrir en cada proceso ”. Tras insistir en la presunta falencia en que incurrió el ad quem al no aplicar el precepto legal “ que lo obligaba a declarar desierto el recurso ”, y reseñar algunas actuaciones de segunda instancia, entre ellas, la constancia secretarial de 3 de mayo de 2011 en la que se informa “ que en término de traslado concedido a las partes para formular alegaciones se encuentran vencido y éstas guardaron silencio ” (subraya original), solicita la gestora que por esta vía se deje sin efecto el proveído que zanjó la memorada apelación y, consecuencialmente, en firme el de primer grado que decretó la nulidad invocada. 3.- Admitida a trámite la tutela y luego de haberse notificado a los interesados, se procede a resolver lo que corresponda.

CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de este amparo frente a decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho auxilio sólo puede abrirse paso cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de irregularidad y, 2ª ausencia de mecanismos legales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en la primera hipótesis cuando la acción u omisión del funcionario carece de fundamento objetivo, por responder más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la providencia sea el fruto de su arbitrariedad. 2. Frente a la sustentación del recurso de apelación consagrada en el parágrafo 1º del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil ha dicho la Sala que: “… la inteligencia de la reforma en el punto (de la sustentación) no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior.

La norma habló, sí, de que se sustentará ‘ante el juez o tribunal’ que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que ‘a más tardar’ dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360. Enlazada una cosa con otra, no puede haber alcance diverso al de que la norma anduvo ocupándose fue de la oportunidad última para expresar la inconformidad; de no, quedaría sin sentido tal añadido, por supuesto que si en el trámite de la apelación no hay más de una oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión “a más tardar”?.

Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual.

Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía. Si, entonces, en el presente caso, la parte no se limitó a apelar sino que expresó de una vez en dónde residía su inconformidad, acató a sustentarlo.

Y exagerado era exigirle que lo reiterara ante el superior, invocando con tal fin una aplicación errónea de la ley ”. 3. En el sub lite, las pruebas adosadas a este expediente dan cuenta que al interior del proceso ordinario de Berta Páez de Flórez contra María Edelia Arias de Gámez, radicado bajo el número “ No. 2009-00077-00 ”, el 20 de enero de 2011 el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín, Meta, decretó la nulidad de lo actuado por indebida notificación, determinación ante la que la apoderada de la demandante formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación. Analizado el escrito contentivo de los mecanismos procesales promovidos, se advierte que la recurrente expresó que a través de dicho memorial interponía y sustentaba el “ recurso de Reposición con el subsidiario de Apelación ” (negrilla original).

Adicionalmente, se otea que luego de una serie de disertaciones dirigidas a desvirtuar la mala fe de la parte actora a la hora de enterar a la señora Arias de Gámez de la admisión de la demanda, culmina la togada su discurso defensivo en el sentido de solicitar la revocatoria de “ las sanciones y multas ordenadas ”, y en el evento “ que su señoría estime pertinente que debe mantenerse la providencia objeto de mi recurso, se conceda el recurso de apelación, ante el Superior, el cual dejo sustentado en los términos del presente escrito …” (resalta la Corte).

Armonizado el precedente transcrito con la reseña fáctica compendiada en antelación, emerge sin vacilación el fracaso de la tutela entablada por María Edelia Arias Gámez, en cuanto hace a la deserción que debió impartírsele a la alzada formulada por su contraparte, en razón a que ésta fue, como quedó visto, sustentada en primera instancia, argumentación de que la que se valió el Tribunal para emitir su pronunciamiento, ya que es cierto, como afirma la gestora y revelan las evidencias aportadas, que en segunda instancia nada dijo la demandante, por lo menos no en término, respecto de los motivos que la conducían a disentir del auto que decretó la memorada nulidad (fls. 14, 15 a 19 y 71 a 74). 4.

En ese orden de ideas y descartados los yerros que se le atribuyen al cuerpo colegiado por no haber aplicado el precepto legal “ que lo obligaba a declarar desierto el recurso ”, se denegará sin mas juicios, pues no hay lugar a ellos dado el perfil concreto en que se apuntaló la controversia materia de demanda constitucional, el resguardo invocado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por MARÍA EDELIA ARIAS DE GÁMEZ frente a la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Cfr. Sent. de 2-08-04, exp. No. 00780-00, reiterada en muchas oportunidades. PAGE 8 J.A.A.P. Exp.: 2011-02270-00