CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-03-000-2011-02251-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por Ricardo Mario Jurado Nieto contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, magistradas sustanciadoras Carmiña González Ortiz y Lilian Pájaro de De Silvestri; y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, el promotor del amparo solicita excluir la prueba pericial presentada en el proceso de deslinde y amojonamiento de Ricardo Mario Jurado Nieto contra Rafael Gravini Jiménez y Banco Comercial AV Villas, y repetir la practica de la experticia, reemplazando al perito, “ en virtud de que este medio probatorio es necesario para que el juez pueda hacer el señalamiento de linderos conforme al artículo 464 del CPC (…)”. 2.

Sustenta el amparo, en síntesis, así: Promotora Inversiones MarAzul, adquirió un lote para desarrollar proyecto urbanístico de vivienda, quien desatendió las exigencias que imponen las normas de construcción y no sujetó el proyecto y planos aprobados, invirtiendo la orientación del muro divisorio entre dos viviendas de la urbanización ocasionando una anomalía en los predios del demandante y el demandado.

Las partes no llegaron a ningún acuerdo en orden a definir la situación, presentándose una discrepancia con relación a la ubicación exacta del lindero entre los predios. La zona de antejardín de las dos propiedades no está separada físicamente, por lo que se inició el referido proceso de deslinde y amojonamiento, el cual se encuentra en su parte especial en virtud de que no se ha practicado el señalamiento de linderos conforme al numeral 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

La prueba pericial allí practicada vulnera el debido proceso, en la medida que trata temas ajenos al debate, modifica el lindero en conflicto, controvierte las pretensiones y cuestiona el derecho de propiedad de la parte demandante, no fundamenta las conclusiones, contrariando de esa manera el derecho de regularidad de la prueba. Luego del traslado del dictamen a las partes y de la correspondiente solicitud de aclaración y adición en la que el actor advirtió y fundamentó las irregularidades de la experticia, el perito no realizó las aclaraciones sustanciales requeridas.

Durante el término de traslado de la aclaración y adición, la parte demandante formuló solicitud de nulidad, en virtud de estar en presencia de una prueba ilícita, solicitud negada por el juez de conocimiento mediante auto de 28 de marzo de 2011. Interpuesto por el actor recurso de apelación, el Tribunal lo inadmitió según auto de 8 de agosto de 2011, confirmado en sede de súplica el 26 de septiembre de la misma anualidad.

El funcionario de primera instancia no desarrolló el análisis correspondiente para verificar si en verdad fueron vulneradas las garantías de la regularidad de la prueba y procedió a tratar temas de la contraparte, relacionados con la objeción del dictamen que no tienen nada que ver con el propuesto en la solicitud de nulidad, incurriendo así en insuficiente argumentación. De su parte, el Tribunal realizó una interpretación errada del numeral 5 del artículo 351 ibídem, lesiva del derecho a la igualdad de las partes, en tanto eliminó la posibilidad de que la decisión fuera revisada por el superior del funcionario que negó la petición de nulidad. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de tutela, tuvo en cuenta como prueba documental la aportada por el peticionario del amparo, y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla se pronunció sobre la demanda de la referencia, anotando que “[t]odas las decisiones que fueron proferidas dentro del plenario se hicieron con plena observancia de todas las normas procesales y sustanciales del caso” (fl. 380).

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y en ciertas hipótesis, de los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela. Del mismo modo, cuando la acción se orienta a denunciar el quebranto actual o potencial de un derecho fundamental por virtud de actuaciones o decisiones judiciales, es imprescindible una ostensible e incontestable actuación ilegítima, de tal forma que alcance a estructurar el yerro denominado “ vía de hecho ”, es decir, cuando el funcionario abandona totalmente el sendero diseñado por el ordenamiento jurídico e incurre en una acción u omisión que, a simple vista, se muestre arbitraria, irreflexiva o antojadiza, que no pueda ser conjurada a través de los medios ordinarios de defensa judicial. 2.

Examinados los elementos probatorios allegados a las presentes diligencias, se observa que el hoy accionante con fundamento en el artículo 29 de la Carta Política, el 19 de agosto de 2010 (fls. 306-315) deprecó la nulidad de la experticia practicada en el proceso en cuestión, porque en su sentir con dicha prueba se pretendía ventilar y controvertir asuntos ajenos a la etapa especial del proceso de deslinde y amojonamiento y utilizar esa prueba “para controvertir los títulos allegados al proceso (…)”; solicitud denegada por el juzgado de conocimiento mediante proveído de 28 de marzo de 2011 (fls. 328-330) por considerar que la nulidad no versaba sobre una prueba obtenida con violación al debido proceso en la medida que su incorporación estuvo precedida de los lineamientos fijados por el ordenamiento jurídico.

Después de memorar el principio de taxatividad orientador de las nulidades procesales, el juez de primera instancia advirtió que los argumentos esbozados por el peticionario concernían a aspectos sustanciales del dictamen, en tanto cuestionaban las pretensiones de la demanda y la eficacia de los títulos de propiedad adosados al proceso; igualmente, precisó que la prueba pericial en cuestión fue debidamente decretada y ceñida a los principios de publicidad y contradicción, por lo que, entonces, “(…) lo procedente era objetar tal dictamen dentro del término de traslado del mismo ” y no mediante el incidente de nulidad propuesto, al no estar en presencia de “…una prueba obtenida con violación al debido proceso, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución Política ”.

Añadió que no se estaba entendiendo que la prueba fuera tenida en cuenta “en todo su universo”, por cuanto al cumplir con los requisitos legales se incorporó al expediente, “para que en el momento procesal correspondiente sea objeto de valoración, junto con los demás elementos probatorios” Los razonamientos del juez de la causa de cara al asunto planteado por el peticionario de la nulidad, no se muestran abiertamente contrarios al ordenamiento jurídico, absurdos o arbitrarios, sino que son fruto de un análisis ponderado de lo que para el proceso de que se trata representa la prueba pericial, el derecho de las partes a controvertirla y su valoración en la oportunidad procesal pertinente en conjunto con los restantes elementos de juicio allegados oportuna y regularmente al expediente; de suerte que no es posible en sede constitucional tratar de restarle efectos al trámite surtido a propósito de dicha prueba, como tampoco es función del juez de tutela excluirla del orden jurídico ni reemplazarla por una de la misma especie.

Sobre el particular, precisa recordar que al momento de apreciar el dictamen en el escenario en que fue practicado, el juez “tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso” (artículo 241 del Código de Procedimiento Civil), a más de las facultades establecidas en los artículos 240 y 180 ídem, tratándose de pruebas de oficio -si las circunstancias procesales lo ameritan-, o en uso de los poderes de dirección e instrucción de acuerdo con la ley, particularmente, en materia de pruebas “…siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes (…)” (artículo 37, numeral 4, íbidem ).

Bajo ese entendimiento, ningún reparo ofrece desde la perspectiva ius fundamental lo decidido por el funcionario de conocimiento respecto de la nulidad planteada por el actor, cuyas conclusiones se avienen a lo determinado por el legislador a propósito de dicha institución jurídica, amén de que es función del juez del proceso analizar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica con arreglo a los artículos 187 y 241 del código adjetivo y fijar su alcance demostrativo, labor en la que ciertamente mal puede interferir la Sala mucho menos anticipar su resultado, porque ello equivaldría desbordar el ámbito de su competencia constitucional y legal. 3.

De otra parte, en cuanto hace al proveído que inadmitió el recurso de apelación (fls. 342-343) y su confirmatorio en sede de súplica (fls.360-363), el Tribunal con criterio razonable determinó que contra la decisión denegatoria de la nulidad no procedía la alzada, en tanto la segunda parte del numeral 5 del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, en forma especial reguló lo referente al recurso de apelación de los autos decisorios de las nulidades, sin que se hubiere enlistado el auto que la deniega.

Aspecto reiterado al desatar el recurso de súplica. En lo pertinente, cumple reiterar lo dicho por la Sala en asunto análogo al de ahora: “ En el presente asunto, centra su inconformidad el accionante en que el Tribunal inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra el auto decisorio del incidente de nulidad promovido en el trámite de la primera instancia, cuando en su sentir las normas regulatorias de tal recurso no restringen la alzada en el evento denunciado, vulnerándose así el derecho al debido proceso.

“Para empezar, precisa indicar que en materia del recurso de apelación rige el principio de taxatividad o especificidad, según el cual solamente son susceptibles de ese remedio procesal las providencias expresamente indicadas como tales por el legislador, quedando de esa manera proscrita las interpretaciones extensivas o analógicas a casos no comprendidos en ellas; siendo menester examinar el caso concreto a la luz de las hipótesis previstas en la norma.

“Adicionalmente, el artículo 14 de a Ley 1395 de 2010 modificatorio del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, delimita los supuestos en que procede el recurso de apelación frente a los autos proferidos en primera instancia; asimismo, los preceptos reguladores de las nulidades procesales, específicamente el artículo 147 íbidem, determina como susceptible de apelación “el auto que decrete la nulidad de todo el proceso, o de una parte del mismo sin la cual no fuere posible adelantar el trámite de la instancia (…)”.

“Al tenor de dichas disposiciones y desde un enfoque estrictamente constitucional, no se observa proceder arbitrario o caprichoso de la autoridad accionada, toda vez que para elucidar el punto en cuestión, con un discernimiento admisible de las normas aplicables al caso de cara a la situación particular, concluyó que no era procedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 19 de octubre de 2010 denegatorio del incidente de nulidad propuesto por la parte demandada (con fundamento en las causales 2, 3 y 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil), ‘en razón a que con la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el numeral 8 del artículo 351 del C. de P.C., ya no es apelable el auto que niegue la nulidad, solo aquel que ‘declare la nulidad total o parcial del proceso’, en tanto el recurso vertical fue presentado el 22 de octubre de 2010 cuando las prevenciones contenidas en la mencionada ley ya estaban vigentes, criterio reiterado por el magistrado a quien correspondió decidir el recurso de súplica interpuesto contra esa decisión” (sent. 13 de abril de 2011, expediente 11001-02-03-000-2011-00664-00). 4.

En conclusión, se arriba a la misma solución jurídica y en términos de lo anterior se denegará el amparo solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2011-02251-00