CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011). Aprobado en Sala de veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp. 1100102030002011-02243-00 Se decide la tutela interpuesta por Sirley Burgos Campiño, quien actúa en condición de representante legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E.S.S contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a la cual fueron vinculados el Ministerio de la Protección Social y Líber Rolando Guapacha Jaramillo, agente oficioso de Arcesio Guapacha Arango.

ANTECEDENTES I.- Obrando en forma directa, la accionante aduce la vulneración de su derecho al debido proceso. II.- Las decisiones señaladas como contrarias a las mencionadas garantías son el auto de 25 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal acusado, mediante el cual se sancionó al “Gerente de la EPS Emssanar – Regional Cali” con diez (10) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y el confirmatorio emitido por la célula cuestionada de esta Corporación el 8 de septiembre siguiente.

III.- El amparo lo sustenta en los hechos que pasan a compendiarse (folios 1 a 7 de este cuaderno): a.-) Que el 27 de enero de 2011, el “Tribunal” demandado acogió el amparo deprecado por Arcesio Guapacha Arango contra EMSSANAR, y le ordenó a esta última realizar las gestiones necesarias para que el paciente recibiera el tratamiento interdisciplinario de Nivel III. b.-) Que la entidad allí convocada, al día siguiente de la notificación del fallo, inició las gestiones para darle cumplimiento, y pidió al Despacho de conocimiento requerir al usuario para que se acercara a la EPS “con las órdenes médicas originales y actualizadas, con el fin de poder proceder de conformidad con el servicio requerido”. c.-) Que la apertura del incidente de desacato y la sanción no fueron notificados personalmente al “representante legal de EMSSANAR E.S.S.”, ni tampoco “se individualizó” el responsable. d.-) Que el señor Guapacha Arango falleció el 16 de febrero de 2011, por lo que se está frente a una sustracción de materia.

IV.- En consecuencia, pide “revocar la sanción por desacato” y “ordenar el archivo del trámite incidental…por la sustracción de materia consistente en…la muerte del señor Arcesio Guapacha Arango”. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Tribunal atacado manifestó que a la accionante no se le violó derecho fundamental alguno, puesto que “todas las decisiones adoptadas por la Sala fueron debidamente notificadas y a pesar de ello omitió injustificadamente dar cumplimiento a la orden proferida en la sentencia de tutela del 27 de enero de 2011”; agregó que no era preciso noticiar de forma personal la “apertura del incidente”, pues, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-343 de 2011.

Indicó, finalmente, que a pesar de que en las providencias sancionadora y la confirmatoria no se individualizó al gerente de EMSSANAR, “es la señora Sirley Burgos Campiño quien reconoce que efectivamente ostenta esa calidad, pudiéndose concluir que era la persona responsable de dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela” (folios 274 a 284).

La Sala de Casación Penal de la Corte y los demás vinculados guardaron silencio. TRÁMITE Surtida como se encuentra la instrucción, prosigue el proferimiento de la providencia que resuelva el auxilio pretendido. CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si a la reclamante le fueron vulneradas sus garantías fundamentales al haber sido castigada por el incumplimiento de un fallo de tutela. 2.- El amparo está previsto para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios.

Ahora bien, es sabido que las decisiones judiciales sólo son susceptibles de ser cuestionadas con la formulación de esta acción, cuando con ellas se haya cometido una vía de hecho, es decir, sean arbitrarias y ajenas al orden positivo, siempre que se solicite en forma oportuna. 3.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los siguientes hechos: a.-) Que el 27 de enero de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga tuteló los derechos fundamentales de Arcesio Guapacha Jaramillo, y ordenó a Emssanar “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de [ese] fallo, realice las gestiones necesarias para que el [accionante] reciba el tratamiento interdisciplinario nivel III que requiere para el mejoramiento de su salud, de acuerdo ” (folios 123 a 126). b.-) Que el 11 de febrero siguiente, en vista de las manifestaciones del agente oficioso del citado paciente, se requirió a la EPS para que informara sobre el cumplimiento del fallo, decisión comunicada al gerente por medio del oficio T-0764, el cual aparece con sello de recibido (folios 14 y 15). c.-) Que el 16 de febrero de 2011, falleció Arcesio Guapacha (folio 2). d.-) Que el 1° de abril de este año, la Corporación de conocimiento se abstuvo de resolver la petición de nulidad del abogado de la promotora de salud, sustentada en indebida notificación de la sentencia de tutela, y determinó “iniciar el incidente de desacato propuesto por el señor Líber Rolando Guapacha Jaramillo contra la EPS Emssanar”, providencia notificada con “oficio No. T-1908”, en el que milita signo distintivo de la empresa receptora (folios 35 y 41). e.-) Que el 13 de abril de los corrientes, el “abogado regional de la empresa Emssanar” pidió declarar la improcedencia del rito sancionatorio (folios 46 y 47) f.-) Que el 8 de septiembre anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte confirmó, en sede de consulta, la sanción impuesta por el a-quo, consistente en diez (10) días de arresto y tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el “Gerente de la EPS Emssanar-Regional Cali”.

(folios 64 a 72). 4.- No prospera el resguardo impetrado, por las siguientes razones: a.-) La Corte de manera reiterada ha expresado que la acción de tutela resulta, en línea de principio, improcedente respecto a las providencias judiciales sancionatorias proferidas dentro del incidente de desacato posterior a la protección de los derechos fundamentales; sobre el particular, en múltiples fallos, entre ellos, el de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01, reiterado el 23 de marzo de 2011, exp. 00489-00, expresó: “(…) la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional.

En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto por la Sala, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno. Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”. b.-) El presente caso no constituye una de las excepciones a la precedente regla general, pues, las pruebas arrimadas al plenario muestran que la “gerente de la EPS Emssanar-Regional Cali”, fue informada de la apertura del incidente de desacato mediante el oficio T-1908 de 6 de abril de 2011, el cual resultó idóneo, al punto que el apoderado de la empresa acudió al estrado para solicitar la improcedencia del desacato; es decir, que el acto citatorio cumplió su cometido, que no es otro que garantizar el ejercicio del derecho de defensa del involucrado en ese trámite.

Sobre lo expuesto, debe memorarse que a partir del fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 03501-01, replicado entre otros muchos pronunciamientos en el de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, la Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, únicamente, "(…) En aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación”.

Y, en este caso concreto, además de que la “notificación” se cumplió como se vio en el párrafo precedente, no se advierte que la gerente o su abogado hubieran alegado, en el desarrollo del “incidente”, respecto de la nulidad por la convocatoria a este último, vicio que sólo se mencionó en lo relativo al llamamiento del amparo. c.-) Es cierto que la imposición de sanciones exige la individualización de la persona a quien concretamente se le achaca la conducta antijurídica de la desobediencia de la orden dada, asunto que no ha sido ajeno a esta Corporación (sentencia de 5 de junio de 2009, exp. 00883-00); sin embargo, dicho presupuesto no permite concluir que en este escenario deba acogerse el resguardo implorado, porque la empresa incidentada, cuando acudió al trámite luego de su notificación, nada objeto sobre el particular, y, después de emitirse la sanción y su confirmación, tampoco reclamó la adición o la aclaración de esas decisiones, en los términos de los artículos 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil.

Luego, el silencio de la quejosa hace que la tutela resulte improcedente, pues, ella no está concebida como una herramienta destinada a revivir oportunidades defensivas desperdiciadas por las partes. Así, pues, si se “ i ncurrió en pigricia y desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil…” (sentencia de 6 de julio de 2010, exp. 2010-00241-01, citada, entre otras, en 2011-00015-01 de 5 de abril y 2011-00096-01 de mayo 27, ambas de 2011).

Con todo, debe indicarse que la accionante no desconoce ser la destinataria de la obligación de cumplir el fallo, y de la posterior sanción por desacato, al punto que acude a esta sede, en calidad de gerente regional de la EPS Emssanar. d.-) La terminación del “trámite de desacato” por la muerte del beneficiario de la orden de amparo, es un asunto sustancial que se sopesó por las autoridades accionadas, y que por lo mismo es intangible en el presente escenario. 5.- Con base en lo discurrido, no se accederá al remedio deprecado, y se dispondrá, igualmente, el levantamiento de la medida previa decretada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo solicitado. Como consecuencia, se dispone levantar la medida previa decretada en el auto que admitió a trámite esta tutela. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 F.G.G. 1100102030002011-02243-00