CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala de veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011).

Ref. exp. 1100102030002011-02428-00 Se decide la tutela interpuesta por Alberto José Otero Borrero frente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, extensiva al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, siendo vinculados el Banco Central Hipotecario en Liquidación, Central de Inversiones S. A. y la Sociedad Punto Centro S. A.

ANTECEDENTES I.- Por intermedio de apoderado judicial, el accionante aduce la vulneración de sus derechos al debido proceso y defensa. II. La actuación señalada como contraria a las mencionadas garantías es la sentencia de 25 de julio de 2011, por medio de la cual la Corporación acusada ratificó la del a-quo, que dispuso desvincular del asunto a la Sociedad Punto Centro S. A., declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y decretar la venta en pública subasta del bien dado en garantía para que con su producto se paguen las sumas relacionadas en el mandamiento de pago librado dentro del ejecutivo hipotecario de Central de Inversiones CISA S. A. contra Alberto José Otero Borrero y la Sociedad Punto Centro S. A. III.- Apoya la protección solicitada con base en lo siguiente (folios 2 a 30): a.-) Que Octavio José Jaramillo Tovar, María Claudia Mosquera Jaramillo e Inversiones Campamento Ltda., mediante la e. p. n° 4245 de 30 de septiembre de 1992, constituyeron hipoteca abierta en cuantía indeterminada a favor del Banco Central Hipotecario, respecto de los lotes denominados Betania y La Viuda. b.-) Que con el citado instrumento se protocolizó la carta de aprobación del crédito por trescientos millones de pesos ($300.000.000). c.-) Que el 3 de agosto de 1998, el Juzgado accionado emitió orden de apremio en beneficio de la mentada entidad financiera y en contra de la sociedad Punto Centro S. A., -propietaria en el momento del predio dado en garantía-, por el valor correspondiente a los dos pagarés aportados, cada uno en cuantía de ciento cincuenta y dos millones cuatrocientos cincuenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($152.456.667). d.-) Que el 16 de octubre de dicho año, el Despacho de conocimiento ordenó citar como litisconsorte necesario a Alberto José Otero Borrero, por figurar para ese instante como titular del derecho de dominio del fundo materia de garantía. e.-) Que el 14 de mayo de 1999, el funcionario de la causa aceptó la reforma de la demanda, consistente en adicionar cinco pagarés más al cobro compulsivo, cada uno de ellos otorgado por Octavio Jaramillo Tovar en representación de la sociedad Punto Centro S. A., y en monto individual de doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000). f.-) Que el 25 de julio de 2011, el Tribunal encartado emitió fallo confirmando el de primer grado, por el cual se desvinculó a la persona jurídica que militaba como demandada, se desestimaron las defensas planteadas por el extremo accionado y se dispuso continuar con la ejecución. g.-) Que a pesar de haber propuesto en su recurso de apelación al fallo de primer grado, la excepción oficiosa que surge de lo consagrado en el artículo 2455 del Código Civil, la Sala acusada desechó por completo sus argumentos, no obstante que estaba probado que con el gravamen únicamente podrían garantizarse obligaciones hasta seiscientos millones de pesos ($600.000.000), esto es, el doble de lo expresado en la “carta de aprobación del crédito”. h.-) Que por los jueces de instancia no se analizó que la escritura pública 4245 de 30 de septiembre de 1992, otorgada en la Notaría Sexta del Círculo de Cali, solamente resguardaba las deudas a cargo de Octavio José Jaramillo Tovar, María Claudia Mosquera Jaramillo e Inversiones Campamento Ltda., pero “jamás garantizaron las obligaciones a cargo de la sociedad Punto Centro S. A.”.

IV.- En consecuencia, pide que se deje sin valor y efecto el fallo del ad-quem, y a cambio se le ordene dictar uno nuevo “teniendo en cuenta el artículo 2455 del Código Civil”. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Colegiatura querellada indicó que un detallado y reflexivo análisis de la providencia censurada deja en claro que no medió transgresión a postulados esenciales, puesto que no apareció probada excepción alguna que torne inviable la ejecución que ha de proseguir (folio 67).

El Juzgado y demás vinculados guardaron silencio. TRÁMITE Completada como se encuentra la instrucción, prosigue el proferimiento del veredicto que decida la queja planteada. CONSIDERACIONES 1.- Corresponde establecer si las autoridades fustigadas vulneraron las prerrogativas invocadas por el gestor, al proferir las sentencias de primera y segunda instancia, en las que se dispuso la venta en pública subasta del bien hipotecado, para que con su producto se paguen las sumas a las que se contrae el mandamiento de pago vertido en el ejecutivo de Central de Inversiones S. A. contra Alberto José Otero Borrero. 2.- La tutela está consagrada para la protección de los derechos fundamentales y, en línea de principio, no es viable para cuestionar decisiones judiciales; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario dicte alguna decisión “con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’", y bajo los presupuestos de que la persona afectada acuda dentro de un término razonable a formular la queja, y “no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo” (sentencia de 3 de marzo de 2011, exp. 00329-00). 3.- En el presente caso están probados los sucesos relevantes que a renglón seguido se precisan: a.-) Que el 3 de agosto de 1998, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán libró mandamiento de pago a favor del Banco Central Hipotecario y contra la Sociedad Punto Centro S. A., por el capital y los intereses incorporados en dos pagarés, cada uno por ciento cincuenta y dos millones cuatrocientos cincuenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($152.456.667) folio 45. b.-) Que el 16 de octubre de 1998, el referido despacho ordenó tener como litisconsorte necesario a Alberto José Oterro Borrero, dada su condición de propietario inscrito del bien cautelado, quien propuso las excepciones de “adulteración del texto de los títulos objeto de recaudo”, “inexistencia del título ejecutivo como base de recaudo”, “inexigibilidad de las obligaciones contenidas en los títulos valores” y “la de cobro de lo no debido”. c.-) Que el 2 de noviembre de 1999, el Tribunal, en sede de apelación, confirmó el proveído de 4 de mayo de ese mismo año, por el cual se aceptó la reforma de la demanda consistente en añadir cinco títulos-valores más como materia de recaudo, cada uno otorgado por doscientos setenta millones de pesos ($270.0000.000) folio 47. d.-) Que el 4 de agosto de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar, derecho del cual ninguna hizo ejercicio (folio 48). e.-) Que el 25 de julio de 2011, la Sala fustigada dictó sentencia confirmando la de primera instancia, que desvinculó a la sociedad Punto Centro S. A. como demandada, desestimó las defensas planteadas por el extremo accionado y dispuso continuar con la ejecución en los términos del mandamiento de pago y su reforma (folios 68 a 83). 4.- No prospera este amparo, en virtud de las siguientes reflexiones: a.-) La tutela, contrario a lo que pretende el accionante, no es una instancia adicional para controvertir las decisiones judiciales y reeditar discusiones selladas por los funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, pues, como de antaño lo ha señalado la jurisprudencia “no es posible acudir a ella para obtener un pronunciamiento diferente del que avalaron los jueces de conocimiento” (sentencia de 16 de julio de 1999, reiterada el 15 de abril de 2011).

Obsérvese, al respecto, que los temas que se traen a colación a este escenario, como son el de la reducción de la hipoteca a un monto que no exceda el duplo de la obligación principal, y el cobro compulsivo de títulos-valores adjuntados con la reforma de la demanda y no respaldados con dicha garantía, resultan ser parte de los que en su momento esgrimió el ejecutado en su recurso de apelación a la sentencia de primera instancia, los cuales recibieron la correspondiente respuesta en la determinación que ahora se censura, en la siguiente forma: “…no puede pretender el apoderado de la parte demandada, que en el escrito de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado de congnición, alegar nuevas cuestiones de fondo contra el proveído que admitió la reforma de la demanda que no fueron puestas en conocimiento de la juzgadora de instancia en su momento procesal oportuno. En consecuencia, no resulta ser de recibo que el impugnante desee que en esta instancia la revocatoria el fallo de primer grado mediante argumentos que no fueron alegados dentro de la etapa procesal pertinente, tales como que ‘la reforma no debió ser aceptada, porque el gravamen caducó’ toda vez que ha operado el fenómeno de la preclusión o de la eventualidad de términos, el cual, como se dijo en líneas anteriores se encuentra establecido en guarda de la buena fe y lealtad procesal de las partes en contienda.

Igual suerte corren los argumentos según los cuales la ejecución solo debe proseguir por el duplo del importe conocido o presunto según lo dispone el artículo 2455 del C. C., ya que la discusión no fue fijada por la parte ejecutada precisamente por no ser soporte de sus excepciones y por lo tanto no ser materia del recurso de apelación pues ello iría en contravía de lo dispuesto en los principios de contradicción, congruencia y defensa, además que daría lugar a la violación del debido proceso, por no brindar a la parte demandada de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso fundamento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa”. b.-) Por lo demás, la anterior conclusión no puede reputarse de arbitraria o caprichosa, que es como se presenta la “vía de hecho”, pues, atiende caros principios superiores como el del derecho de contradicción, artículo 29 de la Constitución Política, amén de preceptivas procesales, artículo 509 del C. de P. C., acorde con la cual la formulación de defensas en el ejecutivo debe efectuarse “dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo”. c.-) Ahora bien, que desde otra perspectiva pueda llegarse a una conclusión diferente, como un amplio sector de la doctrina lo sostiene a partir de lo consagrado en el artículo 306 ibídem, ello no lleva a concluir, forzosamente, que es vía de hecho la negativa a sopesar las defensas, diferentes a las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que la parte invocó al momento de la interposición de la alzada, pues, la función del juez de tutela no es la de arbitrar o definir sobre posiciones jurídicas encontradas.

En idéntico sentido, señaló la Corte en sentencia de 23 de marzo de 2011, exp. 2001-0100-01: “…debe advertirse que en torno del aspecto de las excepciones en los procesos ejecutivos han surgido dos tesis, la primera sostiene que dicha materia debe guiarse por el principio dispositivo, en virtud de la presunción de existencia y certeza del derecho que ofrece el título ejecutivo, presunción que corresponde desvirtuar a la parte ejecutada; y una segunda, que predica que por ser el art. 306 una norma de carácter general no está vedada su aplicación en los procesos ejecutivos, siempre y cuando la parte ejecutada haya propuesto excepciones.

Sobre la primera se ha dicho: ‘Es importante advertir que, diferente a lo que sucede en los procesos de conocimiento (como regla general, con las salvedades mencionadas en el artículo 306), en el proceso ejecutivo el juez no tiene la facultad oficiosa en materia de excepciones, es decir, que no puede declararlas o reconocerlas sin petición de parte.

Al respecto, la doctrina ha expresado que en esta especie de procesos 'se parte de la existencia de un derecho cierto y demostrado, circunstancia indicativa de la necesidad en que están los ejecutados de excepcionar en forma adecuada, reflejo de la lealtad procedimental, de la certeza sobre la que descansan las ejecuciones y del sistema dispositivo.

Con relación a la segunda tesis, que fue la que sirvió de fundamento a la sentencia en cuestión…se ha sostenido: ‘ Creemos que en el proceso de ejecución no puede aplicarse el art. 306 cuando falta la excepción por parte del ejecutado. Si éste nada dice o se limita a negar, el juez no tiene otra alternativa que proferir la sentencia de que trata el art. 507.

Pero si excepciona, y de la práctica de las pruebas surge la existencia de un hecho exceptivo diverso del alegado (por ejemplo, se presentó como excepción el pago pero se probó una novación), creemos que el juez faltaría a su deber si no declara probada la excepción: Tal rigor no lo quiere ni lo puede patrocinar el estatuto procesal civil.

De otra parte, no debe confundirse la obligación de proponer excepciones con la de denominarla. Si del acervo probatorio surge nítidamente un hecho exceptivo distinto del alegado, el demandado había observado una conducta clara al desestimar la pretensión ejecutiva y por tanto sería aberrante desconocerle su derecho, so pretexto de que expresamente no propuso esa excepción sino otra.

De no ser así carecería de objeto que el num. 2 del art. 510 le permitiera al juez decretar pruebas de oficio ( )". Corolario de lo anotado es que el aspecto en cuestión no constituye un punto pacífico, y tan no lo es, que no hubo unanimidad en la Sala accionada, pues mientras que la ponente edificó la decisión en ésta última tesis, en el salvamento de voto se sostuvo la primera…Así las cosas, mal se puede pregonar la incursión en una vía de hecho, cuando el fallador en ejercicio de su autonomía adopta alguna de las tesis sostenidas por la doctrina o por la jurisprudencia, porque para que se pueda concretar esa clase de irregularidad, es necesario que el punto ofrezca una sola interpretación posible, de la cual se aparte el Juzgador, prevalido de su sola voluntad o capricho; que no es precisamente la situación que refleja el caso concreto, porque las accionadas decidieron con apoyo en una de las tesis existentes”. d.-) En suma, no estar eventualmente de acuerdo con la decisión del Tribunal accionado, no implica que se convierta en “vía de hecho”, pues, se reitera, la misma incorpora un criterio que en estrictez es preciso respetar, aunque el asunto pueda ser pasible de otra interpretación, como en efecto lo es.

Al respecto, la Corte en múltiples sentencias, entre estas, la de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00, ha considerado que “ independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho”. 5.- En consecuencia, se despachará negativamente el resguardo deprecado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección pedida. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 F.G.G. Exp. 1100102030002011-02428-00