CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).

Ref. exp. 1100102030002011-02183-00 Se decide la tutela interpuesta por la Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos los Intereses Difusos y el Medio Ambiente -Proteger- frente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva al Juzgado Trece Civil del Circuito de la misma ciudad, siendo citados Cine Colombia S.A., la Curaduría Urbana n° Cinco de esta capital, la Alcaldía Local de Usaquén, la Defensoría del Pueblo, Planeación Distrital y la Ciudadela Comercial Unicentro P.H.

ANTECEDENTES I.- Obrando por intermedio de su representante legal, la accionante aduce la vulneración del derecho al debido proceso. II. La actuación señalada como contraria a su garantía es la sentencia proferida por la Corporación acusada el 16 de agosto de 2011, por medio de la cual revocó el otorgamiento del incentivo que realizó el a-quo, y confirmó lo concerniente a que se había “superado el hecho que originó la acción popular” de Proteger contra la Ciudadela Comercial Unicentro P.H. y Cine Colombia S.A. III.- Apoya el resguardo solicitado en los siguientes hechos (folios 43 a 50): a.-) Que formuló libelo para que se ordenara a las precitadas personas jurídicas realizar las construcciones y estructuras necesarias que garantizaran el acceso físico de los individuos con discapacidad física a las instalaciones ubicadas en la avenida 15 n° 123-30 de esta urbe; se condenara en costas a las demandadas y se reconociera el incentivo de ley. b.-) Que en el litigio se practicó una inspección judicial y fue rendido un dictamen pericial, respecto del cual se propuso objeción por error grave, a la que no se le dio trámite. c.-) Que el Juez censurado emitió fallo el 11 de enero de 2011 en el que declaró que “Ciudadela Centro Comercial Unicentro P.H. y Cine Colombia S.A. han superado el hecho que originó la acción popular y condenó al pago del incentivo en 10 s.m.l.m.v.”. d.-) Que en apelación el Tribunal “revocó el incentivo”, y ratificó las restantes resoluciones del a-quo. e.-) Que con base en la aludida experticia, las autoridades encartadas resolvieron el asunto, con lo cual contrariaron lo preceptuado en la Ley 361 de 1997 y los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, pues, “aún no se encontraban cumplidos los requisitos de ley en cuanto a la adecuación no solo con la accesibilidad de las personas con discapacidad, sino tampoco se cumplía con la adecuada señalización”, cuestión que se demuestra con las fotografías que se aportan con la tutela. f.-) Que no existe fundamento alguno para denegar el “incentivo” deprecado, dado que la ley 1425 de 2010 no puede aplicarse retroactivamente, y, además, la jurisprudencia, incluida la de la Sala fustigada, lo concede en el trámite de las acciones populares iniciadas antes de la entrada en vigencia de la citada legislación. g.-) Que en el fallo de primera instancia se omitió acudir al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, pues, “lo más evidente era declarar consecuentemente la condena en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que las adecuaciones realizadas fueron a consecuencia de la interposición de la acción popular”.

IV.- En consecuencia, pide que se mande a la colegiatura atacada dictar veredicto en el que se indique que no hay “hecho superado”, y se acceda al correspondiente “incentivo”. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá expresó que “tanto la decisión de primera como la de segunda instancia se encuentran ajustadas en un todo a derecho, y por ende…no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante y a contrario se ha obrado en conducta legítima con la observancia de las normas y procedimientos propios que regulan la materia”.

TRÁMITE Completada como se encuentra la instrucción, prosigue el proferimiento de la decisión que resuelva la queja planteada. CONSIDERACIONES 1.- Le corresponde a la Corte establecer si las autoridades censuradas vulneraron la prerrogativa invocada por la gestora, al estimar que existía un “hecho superado”, y que no procedía el reconocimiento del incentivo en el juicio en comento. 2.- La tutela está consagrada para la protección de los derechos fundamentales y, en línea de principio, no es viable para cuestionar decisiones judiciales; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario dicte alguna decisión “con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’", y bajo los presupuestos de que la persona afectada acuda dentro de un término razonable a formular la queja, y “no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo” (sentencia de 3 de marzo de 2011, exp. 00329-00). 3.- En el presente caso están probados los sucesos relevantes que a renglón seguido se precisan: a.-) Que la Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos los Intereses Difusos y el Medio Ambiente -Proteger- formuló acción popular contra la Ciudadela Centro Comercial Unicentro P.H. y Cine Colombia S.A., con el propósito de que se ordene a estas últimas realizar las construcciones y estructuras necesarias que garanticen el acceso físico de las personas discapacitadas a las instalaciones ubicadas en la avenida 15 n° 123-30 de Bogotá, donde funciona el establecimiento de comercio “Multiplex Cine Colombia Unicientro”; y se les condene al pago del incentivo y de las costas del proceso (folio 24 a 29 del cuaderno 1 de la acción popular). b.-) Que el 28 de septiembre de 2009, el Despacho de conocimiento decretó las pruebas solicitadas por las partes, siendo ellas, “oficios”, “documentales”, “exhibición de documentos”, “inspección judicial con intervención de perito” e “informes rendidos por las entidades estatales” (folios 214 y 215 del cuaderno 1 de la acción popular). c.-) Que el 22 de octubre de la precitada anualidad, el juez de la causa practicó la “inspección judicial” a las instalaciones cuestionadas, dejando consignado en la respectiva acta que “Se puede apreciar la existencia de un vehículo conductor denominado oruga que [es] especial precisamente para el transporte y acomodación frente a los impedimentos que se puedan presentar en la locación de las personas discapacitadas la cual es maniobrada por un empleado y un auxiliar de Multiplex toda vez que Cine Colombia comparte los accesos a zonas privadas de la misma edificación con la ciudadela comercial.

Notable es la existencia de los baños para discapacitados que de la libre apreciación que se hizo por parte del Despacho reúnen a cabalidad las exigencias para prestar el servicio debido, localizados dos en el primer nivel y uno el segundo y uno en el tercer nivel, además se tiene un ascensor preferencial para utilización de los discapacitados y así acceder a los diferentes niveles…” (folios 221 y 222 del cuaderno 1 de la acción popular). d.-) Que el perito designado rindió el correspondiente trabajo, en el que concluyó que “Se puede decir en términos generales que tanto la Ciudadela Comercial Unicentro como Multiplex Unicentro de Cine Colombia le tratan de brindar al personal en discapacidad o con limitación física de (sic) los mecanismos y medios necesarios para hacer que su estadía en estos sitios sea de su completa satisfacción” (folios 1 a 8 del cuaderno de inspección judicial). e.-) Que el actor popular objetó por error grave la anterior experticia, y en punto a las probanzas para demostrar esa resistencia consignó: “No solicitaré pruebas nuevas, sino que se tengan en cuenta por el Despacho los documentos relativos al tema que reposan en el expediente” (folios 258 y 259 del cuaderno 1 de la acción popular). f.,-) Que mediante auto de 15 de septiembre de 2010, el Juez Trece Civil del Circuito de Bogotá cerró la etapa instructiva y corrió traslado para presentar alegaciones, sin que tal providencia hubiese sido objeto de reparo alguno (folio 43 vuelto). g.-) Que la prenombrada agencia dictó sentencia el 11 de enero de 2011 en la que resolvió “Primero: declarar imprósperas las excepciones propuestas por la parte demandada”, “Segundo: Declarar que los demandados…han superado el hecho que originó la acción popular que nos ocupa, al realizar las adecuaciones e infraestructura necesaria para la facilidad de acceso y permanencia en las instalaciones de aquellos…” y “Tercero: Señálase la suma equivalente en pesos colombianos a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes” (folios 5 a 31). h.-) Que recurrida en alzada por ambas partes la anterior determinación, el Tribunal dispuso, el 16 de agosto pasado, “revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada”, relativa al reconocimiento del estímulo, “confirmar los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia apelada” y “sin costas” (folios 32 a 40). 4.- No prospera este amparo, en virtud de las siguientes reflexiones: a.-) El presente reclamo constitucional involucra un debate sobre la valoración probatoria hecha por los falladores de instancia, en especial sobre el dictamen pericial en el que se conceptuó: “en términos generales que tanto la Ciudadela Comercial Unicentro como Multiplex Unicentro de Cinecolombia le tratan de brindar al personal en discapacidad o con limitación física de (sic) los mecanismos y medios necesarios para hacer que su estadía en estos sitios sea de su completa satisfacción”.

Tal reproche, a la luz de la jurisprudencia constitucional resulta improcedente, pues, se ha precisado que la ponderación de las probanzas es una actividad del resorte exclusivo del juez natural, habida cuenta que obrar en contrario equivaldría a utilizar este mecanismo a la manera de una tercera instancia con desconocimiento de los principios de independencia y autonomía que inspiran la función pública de administrar justicia. En relación con tal particular, esta Corporación ha decantado que "(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas.

Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión" (sentencia de 29 de junio de 2011, exp. 2011-01252-00). b.-) Adicionalmente, advierte la Sala que el referido “dictamen pericial” no tiene la trascendencia que quiere atribuirle la accionante, esto es, como único medio de acredit ación en el que se basaron las decisiones acusadas, dado que, por ejemplo, el Tribunal acudió para fundar su terminación igualmente a la inspección judicial practicada; en efecto, se señalo en la providencia del ad-quem que “Ciertamente, expone el actor popular en su sustentación que en las adecuaciones realizadas, por las demandadas, no reúnen las exigencias técnico legales, precisando que fueron constatadas ‘por nosotros’, que no cumplen con dichos requisitos, sin indicar cuáles son las deficiencias que presentan, y limitándose a señalar que continúan existiendo barreras arquitectónicas, que impiden la circulación de personas con discapacidad.

Dicho cuestionamiento, por lo demás, indeterminado, contrasta con lo precisado por el a-quo, en la inspección judicial que realizó, examen que le permitió concluir que se cuenta con un ascensor para la utilización preferencial de los discapacitados, que permite acceder a los niveles donde se encuentran las salas de cine conclusión que concuerda con las apreciaciones del perito designado…” (folio 37). c.-) La decisión relativa al no reconocimiento del incentivo al actor popular no resulta arbitraria o caprichosa, que es como se estructura la vía de hecho, pues, ella obedeció a una respetable hermenéutica de lo preceptuado en la ley 1425 de 2010, en concordancia con las reglas de aplicación de la legislación en el tiempo; obsérvese, en torno a ese particular, que el juzgador de segunda instancia indicó: “Distinta suerte corre lo relativo al reconocimiento del incentivo que al efecto consagraba la Ley 472 de 1998, al que se contrae la apelación de la pasiva, y que sin más, deberá negarse, pues con independencia de la opinión que sobre los alcances de la ley 1425 de 2010 se pueda tener, lo cierto es que esta empezó a regir el 29 de diciembre, derogando expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, preceptos que fijaban un derecho a favor del actor popular en un monto entre 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el valor del 15% del valor recuperado, cuando se trataba de la violación del derecho a la moralidad administrativa, derecho que tal y como estaba consagrado no constituía más que una mera expectativa del accionante, que solo se concretaba cuando sus pretensiones prosperaban.

Y es que tal y como se dijo, el incentivo es una mera expectativa, cualquier duda sobre su aplicación en el tiempo debe resolverse remitiéndose a lo que al efecto prevén los artículos 3° y 17 de la ley 153 de 1887…De lo dicho se tiene entonces que no puede concederse el estímulo a favor del actor popular, pues, se itera, el mismo sólo nace con la sentencia estimatoria de las pretensiones…”.

No estar eventualmente de acuerdo con la anterior decisión, no implica que se convierta en una “vía de hecho”, pues, se reitera, la misma incorpora un criterio que en estrictez es preciso respetar, aunque el asunto pueda ser pasible de otra interpretación. En este sentido se pronunció la Corte, en fallo de 26 de agosto de 2011, exp. 01706-00, cuando señaló: “obsérvese que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la denegación del incentivo económico porque las normas que lo contenían –arts. 39 y 40 de la Ley 472 de 1998- habían sido derogadas con la expedición de la Ley 1425 de 2010.

A ese respecto, agregó el juzgador que cuando el demandante ‘acudió a la tutela jurisdiccional en busca de que se protegiera el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, libre de contaminación visual y del paisaje, tenía tan sólo una expectativa de hacerse acreedor al incentivo’ consagrado en los preceptos legales abolidos, ‘cuya concreción ciertamente dependía de que el Juez profiriera la respectiva sentencia donde adoptara las medidas enfiladas a hacer cesar la vulneración denunciada’, decisión de fondo que obtuvo el 31 de marzo de 2011, momento para el cual la norma contentiva del beneficio económico ‘ya no hacía parte del ordenamiento jurídico’…Desde esa perspectiva, es claro que el Tribunal efectuó una prudente interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no es razón suficiente para conceder el amparo deprecado, pues como en numerosas ocasiones ha dicho la Corte las meras discrepancias con las decisiones judiciales no le abren paso a esta excepcional jurisdicción”. d.-) Finalmente, en lo atinente a la eventual condena en costas en primera instancia a cargo de los convocados a la acción popular, ciertamente establece la Corte que el Juzgado accionado no emitió pronunciamiento alguno; sin embargo, como dicha circunstancia no fue alegada por la interesada, por el mecanismo establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, el amparo cae en la causal de improcedencia establecida en el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En un caso similar la Corporación expuso que si se “ estimaba que la sentencia en mención no hizo pronunciamiento expreso en la parte resolutiva…debió efectuar tal reproche dentro de ese litigio, acudiendo al mecanismo ofrecido por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil… Como así no se obró, no resulta de recibo acudir a la tutela para revivir esa oportunidad, evidentemente desaprovechada ” (proveído de 17 de febrero de 2011, exp. 2010-00213-01). 5.- En consecuencia, se despachará negativamente el resguardo deprecado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección pedida. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 14 F.G.G. Exp. 1100102030002011-02183-00