CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 12 de octubre de 2011) Ref.: Exp. 11001-0203-000-2011-02159-00 Decide la Corte lo correspondiente a la acción de tutela instaurada por la señora Mónica Ricarda Gutiérrez Urrea contra el Juzgado 9° Civil del Circuito de Cali y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, Magistrado César Evaristo León Vergara.

ANTECEDENTES 1.- La actora, alegando vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, solicita que se revoquen “ las siguientes providencias judiciales: Auto interlocutorio No. 913 del 09 de diciembre de 2010, proferido dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario [que en su contra le promovió] el Banco Agrario de Colombia S.A., radicado bajo el número 2006-00252, por el cual el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali no decretó la nulidad solicitada por [ella] con fundamento en la causal establecida en el numeral 8° del artículo 140 del C. de Procedimiento Civil; auto del 18 enero 2011, por el cual el [referido estrado] negó el recurso de apelación que (…) interpuso contra la citada providencia, y el Auto de fecha 21 julio de 2011, mediante el cual la Honorable Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió el recurso de queja [que interpuso] contra el Auto del 18 enero 2011 ”.

Igualmente pretende que se “ decret[e] la nulidad de todo lo actuado en primera como en segunda instancia [dentro del citado expediente], a partir del día 16 julio 2010, fecha en la cual radi[có] ante el juzgado [mencionado], el incidente de nulidad ”, ordenándosele a éste “ la iniciación del proceso y que adopte la pertinente decisión respecto del aludido pedimento de nulidad ”. 2.- En síntesis, a folios 41 a 59, aduce que el objeto y fundamento de la tutela radica en que el fallador a quo, a más de que le negó el incidente de nulidad que propuso con fundamento en el numeral 8° del artículo 140 del Código Procedimiento Civil por haber sido indebidamente notificada del mandamiento ejecutivo proferido el 26 octubre 2006 dentro del mencionado proceso, tampoco le concedió la alzada que planteó contra dicha determinación, con el argumento que no se hallaba dentro de las que el artículo 351 ibídem consagraba como apelables.

Que por su parte, el ad quem, al decidir el recurso de queja elevado contra el que impidió la segunda instancia, en providencia del 21 de julio de 2011 declaró bien denegado aquel, por las mismas razones esgrimidas por el Juzgado Noveno Civil del Circuito. Comenta que el Banco Agrario de Colombia le inició la citada ejecución señalando como lugar de su notificación la Avenida 5 Norte N° 24N-81, la cual difiere de la “ Avenida 5 AN # 24N 79 ” registrada en el pagaré base de la acción, por lo que la citación allí enviada fue devuelta por la empresa Servientrega “ por la causal de: la dirección no existe ”.

Que el Banco suministró como “ nueva dirección (…) la calle 1 N N° 21 A-03, bloque 5 apartamento 98 de la ciudad de Jamundí, Departamento del Valle ” a donde se dirigió la comunicación pero la misma empresa la regresó “ por la causal de la persona a notificar no vive ni labora allí ”, razón por la cual, previa petición de la apoderada actora, se le emplazó y nombró curador ad litem quien contestó la demanda y el 13 agosto 2008 se profirió sentencia en su contra, en la que se dispuso la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados, el avalúo de los mismos, liquidar el crédito y condenar en costas a la ejecutada.

Ejecutoriada la sentencia, el 29 abril 2010 se llevó a cabo la diligencia de remate en la que le fueron adjudicados los bienes al señor José Adolfo Restrepo Arango, siendo aprobada mediante auto del 5 mayo del citado año. Enterada de la existencia del proceso, lo que ocurrió luego de solicitar un certificado de tradición de los inmuebles, al advertir que se había suministrado una dirección errónea e inexistente, solicitó la nulidad por indebida notificación. Informa que antes de esta, había promovido otra acción de tutela, como medida provisional “ hasta tanto se termine el trámite del recurso extraordinario de revisión, que se adelanta en la Sala Civil del Honorable Tribunal Superior de Cali, a cargo del Honorable Magistrado Flavio Eduardo Córdoba Fuertes ” pero le fue negada por dicha Corporación al señalar que “ con fundamento en el principio de la subsidiaridad de la acción de tutela, esta acción no procede cuando está en trámite petición de nulidad y el recurso de revisión ”.

Agrega que la citada impugnación extraordinaria fue rechazada por el ad quem mediante determinación del 9 noviembre 2010 con el argumento “ de que es prematuro adelantar el recurso de revisión por la causal 7ª cuando está pendiente de desatar el incidente de nulidad por indebida notificación ”. Por ello estima que ahora le “ asiste el derecho de acudir, ante el juez constitucional competente, para formular la presente acción de tutela ”. 3.- Por auto del seis de este mes se admitió el trámite constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala, se dispuso su notificación a los funcionarios accionados y el enteramiento “ a quienes son parte en el proceso ejecutivo hipotecario en el que presuntamente se origina la queja constitucional, así como a la Inspección Tercera de Policía del Municipio de Jamundí y a José Rodolfo Restrepo Arango ”. 4.- El Magistrado César Evaristo León Vergara, en relación con el amparo pretendido respondió que “ declaró bien denegado el recurso de apelación formulado contra el auto calentado 9 de diciembre 2010 proferido por el Juzgado Noveno Civil del Circuito, en razón a que dicho proveído recurrido no es susceptible del recurso de apelación, pues el legislador en el artículo 351 del C.P.C. sólo otorgó de esta prerrogativa a la providencia que declare la nulidad total o parcial del proceso, y tampoco existe norma especial que indique que -esta precisa decisión- sea recurrible mediante el medio impugnativo anhelado.- Fue así como advertida la situación fáctica antes descrita, se interpretó el alcance del artículo 351 del C.P.C. modificado por el artículo 14 de la ley 1395 de 2010, aplicable al caso concreto ”.

CONSIDERACIONES 1.- La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela procede contra providencias judiciales sólo cuando constituyen una vía de hecho, evento en el cual, el accionante tiene la carga de probar que la decisión impugnada obedece al capricho o a la arbitrariedad del funcionario. 2.- En el presente asunto, la demandante se duele de que el Juzgado accionado le negara, tanto el incidente de nulidad que propuso por indebida notificación del mandamiento de pago proferido en su contra, como la concesión del recurso de apelación que respecto de dicho proveído interpuso y, que al decidir el de queja, el Tribunal Superior de Cali hubiera considerado bien “ denegado ” aquel, esgrimiendo que censurado no goza de alzada. 3.- Las copias que integran el expediente de tutela, le permiten la Corte observar lo siguiente: a.- Al juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali le fue repartida la demanda ejecutiva hipotecaria presentada, a través de apoderada, por el Banco Agrario de Colombia S.A. contra Mónica Ricarda Gutiérrez Urrea, señalándose como dirección de notificaciones de ésta, la Avenida 5 Norte N° 24N-81. b.- En el pagaré soporte de la ejecución en donde aparece la aquí accionante como obligada se consignó que “ [p]ara cualquier aviso o notificación y demás efectos legales de claro(amos) expresamente y por medio del presente documento que mi domicilio y dirección es Avenida 5 AN # 24 N 79 y mi(nuestro) lugar de trabajo es el siguiente Tel. 6808340 ”. c.- La allí demandada, a través de apoderado judicial solicitó que se declarara la “ nulidad ” de la actuación por indebida notificación porque en la demanda se había señalado una dirección diferente a la registrada en el pagaré número 069256100000200 base de la acción; para ello anunció que adjuntaba “ certificación expedida por el Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de la Subdirección de Catastro Municipal del Municipio de Santiago de Cali en donde consta que la dirección registrada en el pagaré base del recaudo ejecutivo como el lugar donde debió la entidad ejecutante dirigir cualquier notificación es la Avenida 5 A Norte 24 N-79 de la ciudad de Cali ”. d.- Con auto de 9 diciembre 2010, el juzgado denegó la nulidad “ en virtud a lo establecido en el actual artículo 530 del C.P.C., el cual reza: ‘las irregularidades que puedan afectar la validez del remate se considerarán saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación. Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas ’”, norma que, agrega el a quo, “ no hace referencia únicamente a nulidades que versen concretamente sobre remate, si no sobre nulidades en general y como esta es una norma especial, por lo tanto prima sobre la general contenida en el artículo 142 del C.P.C. ”. e.- Contra la anterior determinación, el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación, denegado con auto del 18 enero 2011, que recurrió en reposición y subsidiariamente solicitó la expedición de copias para acudir en queja. f.- Mediante proveído de 7 marzo de 2011 le fue decidida en forma adversa la revocatoria solicitada y autorizada la expedición de copias para promover la “ queja ”, que formulada, fue “ denegada ” por el Tribunal de Cali, en decisión del 21 de julio 2011, respaldando el criterio del a quo. g.- También hace parte de este expediente, copia del fallo de tutela proferido el 5 de agosto de 2010 por el mismo ad quem, en el que deniega la protección al derecho fundamental al debido proceso por indebida notificación solicitada por la ahora peticionaria del amparo, basado en el principio de subsidiariedad, dado que se hallaba “ en trámite petición de nulidad y recurso de revisión en los que se resolverá sobre los hechos que se debaten en instancia de tutela ”. h.- Así mismo, se aportó reproducción del proveído de 9 de noviembre de 2010 emitido por la misma Corporación, a través del cual rechazó el recurso de revisión interpuesto por la aquí accionante “ contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali en el proceso hipotecario del Banco Agrario contra Mónica Ricarda Gutiérrez Urrea ”, porque “ la nulidad por indebida notificación no había sido decidida aún al interior del proceso ”. 4.- En los términos expuestos, y estudiado el asunto con vista en los elementos materiales de prueba que integran el expediente, la Sala no vislumbra posibilidad de otorgar la protección solicitada, en tanto que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el “ recurso extraordinario de revisión ”, pues si bien, como se anotó en el literal h), ya lo propuso ante el Tribunal de Cali, el mismo fue denegado por hallarse en trámite la nulidad igualmente planteada, pero al haber sido resuelta adversamente, sigue contando con dicho mecanismo.

En esa medida, en razón del carácter subsidiario y residual del instrumento jurídico aquí utilizado y la existencia de otra herramienta eficaz para contrarrestar los efectos de la situación que aqueja a la petente, el amparo constitucional deprecado, se torna improcedente. La Corte ha sido constante en la anterior postura como se evidencia, entre otros, en el fallo de 29 de agosto de 2011, Exp. 2001-00349-01, cuando reiteró: “[e]n el caso de cuyo estudio se ocupa la Corte, es evidente que concurre la causal de improcedencia contemplada en el Art. 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, pues el ordenamiento jurídico consagra medios ordinarios de defensa, ciertamente eficaces, que le permiten a la accionante controvertir mediante otro mecanismo legal, concretamente el incidente de nulidad o, en su defecto, el recurso de revisión, los hechos que soportan la queja constitucional, de manera que puede poner en conocimiento del juez competente las irregularidades aquí planteadas, entre ellas, la indebida notificación del mandamiento de pago.

Luego no es dable pretender, ni aún como mecanismo transitorio, sustituir los instrumentos legales mediante esta acción, porque el juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; como tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, en razón a su carácter subsidiario y residual”. 5.- De acuerdo con lo anterior, ha de concluirse que la acción constitucional aquí propuesta, no puede alcanzar éxito.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 R.M.D.R. Exp. 11001-0203-000-2011-02159-00