CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de septiembre 28 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-02037-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por la señora Sonia Ávila Enciso contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Magistrado Ricardo Enrique Bastidas Ortiz, trámite al que fueron citados el Juzgado Civil del Circuito de Líbano (Tolima) y Jesús Ubán Hernández Franco.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial de la peticionaria quien demanda el amparo de los derechos fundamentales de su representada al debido proceso y a la doble instancia, solicita que se revoque el auto de 2 de agosto de 2011 emanado de la Corporación accionada, y consecuencialmente todas las providencias dictadas con posterioridad, ordenando en su lugar “al Magistrado Ponente, que en el término de cuarenta y ocho horas dicte otro admitiendo el recurso de apelación en el efecto suspensivo y todas las demás decisiones concordantes con la anterior, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la presente acción de tutela” (folio 37).

Aduce a folios 32 a 40, en síntesis, que en el ordinario de simulación propuesto por el señor Jesús Ubán Hernández Franco actuando a nombre y para la sucesión de José Antonio Hernández Duque contra su mandante, el Juzgado Civil del Circuito de Líbano (Tolima) profirió sentencia el 14 de junio de 2011, por lo que la demandada por apoderado judicial interpuso recurso de apelación el que concedió el a quo el 30 del mismo mes y año en efecto suspensivo.

Agrega que radicado y repartido en el Tribunal el 27 de julio siguiente, el Magistrado Ponente en auto de 2 de agosto anterior ordenó a la apelante que previo a decidir sobre su admisibilidad suministrara los costos necesarios para expedir copia de todo el proceso, so pena de ser declarado desierto, con el argumento que la alzada debió concederse en el devolutivo, incurriendo en vía de hecho “porque si bien el Magistrado Ponente erradamente estimó que el recurso debió ser concedido en el efecto devolutivo y no en el suspensivo como lo concedió el a quo, debió justificar los motivos de esa decisión, y no limitarse a decir simplemente que así lo dispone la norma por él citada” (folio 33), amén que la decisión tomada es caprichosa “porque si estimaba que la norma aplicable era el art. 354 del C de P.C, que no lo era, no observó lo previsto en el inciso segundo del numeral 3° del art. 354 modificado.

Decr. 2282 de 1989, art. 1’, mod. 172. Modificado Ley 794 de 2003, art. 37, que decía: ‘la apelación de las sentencias se otorgará en el efecto suspensivo, salvo disposición en contrario…’. Luego a la luz de de ese artículo no podía el Magistrado Ponente caprichosamente y en contra del ordenamiento procesal civil, cambiar el efecto suspensivo en que fue concedida la apelación por el a quo, sin incurrir en una ostensible vía de hecho” (folio 34).

Complementa que al mismo tiempo, la providencia acusada ignoró que el artículo 354 del Estatuto Procesal Civil señala que la apelación se otorgará en el efecto suspensivo cuando hayan sido recurridas por ambas partes; versen sobre el estado civil de las personas, las que nieguen la totalidad de las pretensiones y las que sean simplemente declarativas, y en este asunto “(…) por tratarse en este caso de un proceso ordinario de simulación y conforme a lo dispuesto en el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de 14 de junio de 2011, no hay duda de que es una sentencia declarativa, por tanto el recurso de apelación contra ella, debe concederse en el efecto suspensivo y no en el devolutivo como erradamente lo entendió el Magistrado accionado en la providencia acusada, que resulta contraria al ordenamiento legal vigente” (folio 34).

Manifiesta que igualmente en forma expresa en el inciso primero del auto atacado “textualmente se dice: ‘previo a decidir lo atinente a la admisibilidad del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida (…)’”, lo que significa, que el accionado se abstuvo de admitirlo en el efecto devolutivo, contrariando lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, y si consideraba que no debió otorgarse en el suspensivo, sino en otra modalidad debió “admitirlo” en la misma, “y sólo a partir de allí podía el superior válidamente ordenar expedir las copias necesarias para el trámite del recurso, luego la orden que en este mismo sentido se impartió en el auto de marras, es contraria a la ley y constituye una vía de hecho que vulnera los derechos fundamentales deprecados” (folio 35).

Añade que de igual forma vulnera el derecho de defensa de su representada, el hecho de que en la citada providencia se otorgara un término de 3 días siguientes a la ejecutoria del auto para sufragar las expensas ordenadas, cuando en el inciso cuarto del artículo 356 ibídem, fija un término de 5 días para pagar dichos emolumentos. Concluye que el proveído de 2 de agosto de 2011 “mediante el cual el Magistrado accionado hizo el examen preliminar del recurso de apelación concedido en el efecto suspensivo por el a quo, se enrumbó por el sendero de las vías de hecho al incurrir en todos y cada uno de los yerros ampliamente explicados en los numerales anteriores”, folio 36, y, que, la determinación acusada no era susceptible por la vía ordinaria de ningún recurso eficaz para el restablecimiento de las prerrogativas vulneradas. 2.

La Sala accionada guardó silencio. Por su parte el Juzgado citado, en escrito que obra a folios 55 y 56, se refirió ampliamente a la actuación adelantada y remitió copias de la de segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. Los documentos allegados en este trámite permiten a la Sala observar, que: a. El señor Jesús Ubán Hernández Franco promovió proceso ordinario contra la sucesión de José Antonio Hernández Duque y Sonia Ávila Enciso de la que conoció el Juzgado Civil del Circuito de Líbano (Tolima), quien dictó sentencia el 14 de junio de 2011 en la que declaró que existió simulación relativa y por tanto no tenía existencia jurídica el contrato de compraventa contenido en la escritura pública número 1269 del 24 de septiembre de 2008 de la Notaría del Líbano y que aparece inscrita en lo oficina de instrumentos públicos de esa ciudad, bajo la matrícula inmobiliaria número 364-7296, instrumento en el cual el señor José Antonio Hernández Duque dijo vender a Sonia Esperanza Ávila Enciso, el derecho de dominio, propiedad y posesión sobré el inmueble denominado El Cortijo ubicado en el paraje La Granja, jurisdicción del municipio del Líbano, ordenando en consecuencia, su cancelación (folios 2 a 13). b. El 23 de junio de 2011 el abogado de la demandada interpone y sustenta el recurso de apelación en contra del fallo (folios 14 a 26); en auto del 30 del mismo mes el a quo concede la alzada en el efecto suspensivo y las diligencias fueron remitidas para ante la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Ibagué el 18 de julio (folio 58), quien en auto de 2 de agosto anterior, determinó “previo a decidir lo atinente a la admisibilidad del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Guamo (sic) el 14 de junio de 2011, se ordena al apelante que, en un término de tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, suministre los costos necesarios para expedir copia de todo el presente proceso, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el aparte in fine del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

Ello, porque el efecto en el que se debía haber concedido la alzada era en el devolutivo, no ya en el suspensivo, como bien lo establece el inciso 2 del artículo 354 parte in fine del C. P. C y aunque es imperioso remitir a este Tribunal el original del expediente cuando del efecto devolutivo se trata como se desprende de lo dispuesto en la norma en cita inciso quinto ejusdem, lo cierto es que, el cumplimiento de la sentencia no se suspende y debe ser tramitado por el a quo.

Así entonces, si la parte demandada cumple con lo anteriormente ordenado y una vez se expidan las copias en mención, por secretaría, remítanse las mismas al Juez de instancia para lo que corresponda. Igualmente, vuelva al Despacho el expediente en original para decidir lo atinente a la admisibilidad del recurso interpuesto” (folio 27). c. El 22 de agosto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y 358 del Estatuto Procedimental Civil, declaró desierta la alzada (folio 29). 2.

De acuerdo a lo que se verifica en este caso, en relación con lo que es objeto de censura en la protección de amparo, encuentra la Corte que la accionante no ha aducido ni demostrado que contra los autos del Tribunal de 2 y 22 de agosto de 2011, - a través de los cuales ordenó suministrar “los costos necesarios para expedir copia de todo el presente proceso, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el aparte in fine del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

Ello, porque el efecto en el que se debía haber concedido la alzada era en el devolutivo, no ya en el suspensivo” (folio 27) y en el segundo declaró desierta la alzada -, hubiera interpuesto el recurso de reposición, forma impugnativa idónea para cuestionar dichos pronunciamientos, como así lo ha considerado la Sala, entre otros, en proveído de 29 de mayo de 1998 (expediente 7059), en el que dijo: “(…) e l auto recurrido es de aquellos que siendo proferido por magistrado ponente, no es susceptible de súplica, ni está enlistado dentro de los que proferidos por el magistrado ponente son apelables, y por consiguiente procede contra el mismo el recurso de reposición en los términos del artículo 348 del C. de P. Civil (…) ”.

(Reiterado en sentencia de 16 de febrero de 2011, exp. 00207-00) Igualmente se pronunció la Corte en ese sentido, cuando explicó: “Siendo ello así, esto es, como no se acudió al mecanismo contemplado en el inciso final del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no es dable pretender sustituir los instrumentos legales mediante esta herramienta, porque el Juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; y tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, ni para recuperar oportunidades perdidas, en razón de su carácter subsidiario y residual” (fallo de 15 de marzo de 2010, exp. 00001-01, reiterado en el de 9 de febrero de 2011, exp. 01507-01). 3.

Así las cosas, no puede la interesada emplear este mecanismo para subsanar, enmendar o suplir las omisiones en que incurrió, ni acudir a la justicia constitucional soslayando los dispositivos ordinarios de defensa determinados en el ordenamiento procesal civil, porque la tutela no se ha establecido para utilizarse en forma alternativa o sustitutiva de dichos medios.

De igual manera, al desperdiciar esa forma defensiva propicia, no puede la presunta afectada revivirla o sustituirla mediante la acción de tutela pues bien sabido es, que cuando hay negligencia de las partes en el empleo de los recursos para controvertir las decisiones judiciales, es vedado para el Juez constitucional penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a este amparo, eminentemente subsidiario, sólo es dable acudir si no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo.

En relación con lo anterior, la Corte igualmente ha considerado que: “(…) se ha dejado asentado por la Corporación que aún frente a eventuales vicios, si el afectado no hizo uso de los mecanismos ordinarios existentes a favor de su causa; por ejemplo, si fue remiso a esgrimir recursos, nulidades, etc., dicha actitud le veda la posibilidad de acudir, con posterioridad, a alternativas como la tutela.

Pues éste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala”.

(Exp. T. No. 02068-01 23 de febrero de 2007). “(…) no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del articulo 6 del Decreto 2591 de 1991 (…)” (Sentencia de 25 de agosto de 2008, exp.

T- 01343-00). 4. En este asunto, se subraya, el Código de Procedimiento Civil establece un catálogo de deberes de las partes y sus apoderados, con sujeción al cual la apelante debió estar al tanto del estado del proceso, última actuación, su notificación, con mayor razón si el acto procesal esperado, luego de la interposición del recurso vertical, era la admisión del mismo. 5.

Con apoyo en lo discurrido no hay lugar a conceder el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 3 Exp. 2011-02037-00