CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de septiembre 21 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-01967-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por los señores Álvaro Enrique Morelli Pérez y Luís Antonio Muñoz Hernández contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Magistrada Constanza Forero de Raad, así como frente al Juzgado Sexto Civil del Circuito de esa ciudad, trámite al que fueron citados Luís Miguel, Carlos Felipe Ramón, Claudia María y María Alejandra Morelli Navia, Martha Cecilia Pérez Aranguren, el representante legal de la Sociedad ECO Constructora del Oriente Ltda., Armando Sayazo Rodríguez, Carlos Julio Bacca Amaya, la Curadora ad litem de las personas indeterminadas y Gladys Rocío Jiménez.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes reclaman el amparo del derecho fundamental al debido proceso y solicitan que se decrete la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo a partir de la suspensión de la ejecutoria del auto del 29 de julio de 2010, “efectuado por la presentación del memorial de reposición interpuesto por el suscrito y que estrechamente se relacionen con la producción de la prueba de inspección judicial y de la contradicción del dictamen que lo contiene”, así como “dejar sin efecto la inspección judicial y en su lugar, se rehagan las actuaciones con el estricto cumplimiento de lo señalado en el Código de Procedimiento Civil, ordenando al Juzgado Sexto Civil del Circuito proceda reanudar la inspección judicial, no sin antes y luego de honrar el derecho de contradicción de la prueba, surtiendo en debida forma el trámite de la prueba pericial decretada por la señora Juez en virtud de la diligencia de inspección judicial” (Sic) (folio 53).

Aduce el abogado petente y a la vez apoderado judicial de Álvaro Enrique Morelli Pérez a folios 48 a 57, en síntesis, que los señores Carlos Julio Bacca Amaya y Gladys Rocío Jiménez instauraron ordinario de pertenencia contra personas indeterminadas del que conoce el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta, en el que intervino Cayetano Morelli Lázaro como tercero interesado - hoy fallecido, y se señaló el 20 de enero de 2010 como fecha para llevar a cabo inspección judicial sobre el predio objeto de la demanda, diligencia que se adelantó con el perito previamente nombrado y en la que la Juez teniendo en cuenta las posiciones encontradas entre las partes en cuanto a la ubicación y linderos del predio, procedió a nombrar en ella y como apoyo para la experticia a un topógrafo a fin de que en un término prudencial presentaran el dictamen y suspendió “la diligencia”, y luego de casi seis meses, se presentó el mismo suscrito por sólo uno de ellos, del que dio traslado a las partes en auto de 29 de julio de 2010.

Agrega que “actuando en calidad de apoderado del señor Cayetano Morelli Lázaro q.e.p.d.”, folio 49, interpuso el 5 de agosto de 2010 recurso de reposición contra el anterior proveído alegando la circunstancia referida, sin que se diera trámite. Complementa que en seguida, el 13 de octubre de 2010 el Juzgado ordenó reanudar la diligencia pasando por alto además de lo anterior el principio de la contradicción del dictamen, lo que le llevó a interponer el 21 siguiente recursos de reposición y apelación subsidiaria, los que tampoco desató el Juzgado, circunstancia por la cual “presenté solicitud de nulidad procesal”, folio 50, la cual fue decidida negativamente el 29 de noviembre de 2010;

“pedí adición y aclaración del mismo, manteniéndose el juzgado en su posición”, folio 50, razón por la cual recurrió en alzada y el Tribunal confirmó. Puntualiza que “se está desconociendo a mis poderdantes, su derecho fundamental del debido proceso y debido proceso probatorio garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

Vulneración que se materializa al tener en cuenta que: (i) el mal menor, se me suprimió la posibilidad de impugnar el autor de fecha 29 de julio de 2010, ii) no solo decide erróneamente continuar la inspección judicial, sino que pretermite dos momentos procesales importantísimos y esenciales, ambos garantes del derecho de contradicción, como lo es, el trámite y resolución de un recurso de reposición; y lo es, mas grave, la contradicción de una prueba pericial: la regla 1ª del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época del decreto de la prueba por parte de la Juez de instancia, dice que la diligencia de inspección judicial “ se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio, de prueba”; lo que significa que, se debe dar aplicación a todo el articulado consagrado para este medio probatorio, en el capítulo y del Título XIII de la sección Tercera, del Código de Procedimiento Civil, en especial, en especial, sus artículos 237 a 243, (iii) no se le dio el trámite de ley al dictamen pericial para así poder objetarlo, y (iv) se emitió un nuevo auto en el cual se pretermitió el derecho fundamental de contradicción del dictamen pericial y la posibilidad impugnar dicha providencia judicial, configuración de la causal sexta de la nulidad civil establecida en el Código de Procedimiento Civil, que las autoridades judiciales aquí accionadas no atendieron ni con los recursos ni con la nulidad” (folio 51). 2.

La Juez accionada en el informe que obra a folios 70 a 72, se refirió ampliamente a la actuación adelantada en el proceso de pertenencia, del que se destaca que el 20 de enero del presente año inició la inspección correspondiente y ante la dificultad de ubicar el punto de partida de los linderos del lote, “provocado por las partes ya que los terceros presentaban planos con ubicaciones diferentes, el Despacho se vio en la necesidad de suspender la diligencia para reanudada cuando se tuviera plena claridad sobre el motivo de la controversia, Por esta razón, la peritación se efectuó primero y una vez los peritos ubicaron el Km 2 ÷ 93 y aclararon la confusión la suscrita Juez reanudó la inspección y personalmente comprobó la veracidad del dictamen pericial y la ubicación del lote de terreno, el cual recorrió en todos sus linderos” (folio 70).

Agrega que dentro del término que transcurrió entre la suspensión de la diligencia y la continuación de la misma, “de manera totalmente equivocada se produjo por secretaría un proyecto de auto que el Despacho firmó, sin advertir que se estaba corriendo traslado de la peritación, como si el traslado y a peritación fueran diligencias aisladas, cuando lo legal y correcto era terminar la diligencia para efectuar el traslado.

Esa fue la razón por la que el 13 de octubre del presente año, se dejó sin efecto dicho auto y se fijó fecha para la continuación de la diligencia”, folio 71; que consta en el acta correspondiente las partes e interesados vinculados al proceso, concurrieron a la inspección judicial y con toda la libertad hicieron manifestaciones y dejaron constancias; y practicada la misma el apoderado de los terceros inconforme, interpuso nulidad alegando violación del debido proceso y señalando la causal contenida en el numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la que resolvió en auto de 29 de noviembre de 2010, providencia que recurrida mantuvo concediendo la apelación el 29 de marzo de 2011, determinación que confirmó el Tribunal el 23 de julio del año en curso.

Complementa la funcionaria judicial que “lo curioso es que para la fecha en que se interpuso la acción de tutela, ya este Despacho le había corrido traslado de la peritación, una vez concluida la inspección judicial como es lo correcto, y contra el auto en que se le corrió traslado, interpuso nuevamente recurso de reposición, el que se encuentra en trámite” (folio 72).

CONSIDERACIONES 1. En el caso en estudio, el escrito allegado deja ver que el abogado quien suscribe la presente queja afirma obrar “ en nombre propio y como apoderado de Álvaro Enrique Morelli Pérez, identificado con cédula (…) hijo del señor Cayetano José Morelli Lázaro quien muriera el día (…) quien actúa en calidad de heredero, administrador y representante de la masa hereditaria y la masa de la sociedad conyugal disuelta pero ilíquida, conforme al poder conferido por los demás hijos herederos y la cónyuge supérstite, mediante escritura pública No. 8.091 del 19 de noviembre de 2010, de la Notarla Segunda del Círculo Notarial de Cúcuta, y como continuador jurídico del causante” (negrilla fuera de texto, folio 48), en defensa de los derechos fundamentales, que estima quebrantados en el juicio de pertenencia instaurado por los señores Carlos Julio Bacca Amaya y Gladys Rocío Jiménez contra personas indeterminadas y en el que intervino Cayetano Morelli Lázaro como tercero interesado. 2.

En relación con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591, la legitimación para ejercer la acción de tutela radica en cabeza de la persona cuyas garantías constitucionales han sido vulneradas o amenazadas, por lo que será ella quien podrá solicitar el amparo de manera directa o por conducto de su representante.

La razón preliminar impone a la Sala mirar con atención la legitimidad activa, a lo cual se procede recordando que los profesionales del derecho no se encuentran autorizados legalmente para alegar la trasgresión de sus propios derechos en los procesos en que actúan en nombre de otros, pues no se puede comunicar la violación de los litigantes a los togados en quienes confían sus intereses.

Sobre el asunto aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes ocasiones advirtiendo: “(…) En efecto, la persona habilitada constitucionalmente para promover la acción de tutela es aquella a la que se le violan o amenazan sus derechos fundamentales. El profesional del derecho que la auspicia dentro del trámite de un determinado proceso es un simple apoderado judicial y, en ningún momento, resulta afectado en tales derechos cuando los funcionarios judiciales incurren en vías de hecho al hacer pronunciamientos en el curso de la instrucción y fallo del mismo.

(…) “ El principio de la informalidad que impera en el trámite de la acción de tutela, no llega hasta el aspecto proclamado por el impugnante, sin fundamento alguno, de pretender que puede actuar directamente en una tutela originada en supuestas vías de hecho cometidas en un proceso tramitado por los jueces ordinarios, como si a él se le violaran los derechos fundamentales y no a su poderdante.

(…)”. (Sentencia de 29 de septiembre de 2003, expediente 00245-01, entre otras). 3. Ahora bien, en lo que respecta a las quejas de que tratan los hechos de la protección, y conforme a la legitimidad que acompaña al accionante Álvaro Enrique Morelli Pérez en la calidad alegada, los documentos aportados al presente trámite permiten observar a la Corte en relación con lo que es objeto de queja: a. En el referido proceso el 20 de enero de 2010 el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cúcuta dio inicio a la inspección judicial a la que concurrieron los interesados y el perito previamente designado por el Despacho, la que se suspendió “ante la dificultad de ubicar un punto de partida de los linderos del lote (…) ya que los terceros presentaban planos con ubicaciones diferentes”, folio 20, para reanudarla cuando se tuviera claridad conforme a una peritación que lo situara en forma correcta. b. Entregada por el auxiliar de la justicia la experticia, en auto de 29 de julio de 2010 se dio traslado de la misma, el que recurrió en reposición el 5 de agosto siguiente el apoderado del señor Cayetano Morelli Lázaro, tercero interesado, aduciendo que la misma no se encontraba firmada igualmente por el topógrafo que había sido nombrado en la diligencia como auxiliar del “perito” principal (folios 8 a 9). c. En providencia de 13 de octubre el a quo dispuso fijar el día 22 siguiente para continuarla aduciendo “ya existe en el proceso planos elaborados que aclaran la situación” documentos que aclaró, “por ahora solo sirven de guía y solamente en la inspección se comprobará el valor probatorio de su contenido”, folio 10, e igualmente por la razón aludida, dispuso dejar sin vigencia por ineficaz el proveído de 29 de julio de 2010, advirtiendo a las partes “este auto no es apelable porque contiene una decisión exclusiva del despacho de continuar la diligencia. Entonces, por su propia naturaleza no es objeto de ningún recurso y tampoco figura en ninguna de las hipótesis contempladas en el artículo 351 del C. P. C. Además, las controversias que ya se han presentado respecto a la peritación fueron extemporáneas porque las partes han debido esperar la terminación de la diligencia. Deberán replantearlas entonces, cuando termine la inspección judicial y solo entonces, el Juzgado dará el trámite y decisión pertinente” (folio 10). d. La anterior determinación la atacó el nombrado togado el 21 de octubre del año anterior en reposición y apelación subsidiaria manifestando que el objeto del mismo es que “se corra traslado del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 29 de julio de 2010; y luego de desatado el recurso, también el derecho de contradicción y de defensa de la prueba, ordenando el correspondiente traslado de la citada prueba técnica a todos los sujetos procesales, término que se encuentra suspendido como efecto de la reposición interpuesta” (sic) (folios 11 a 13), y finalizada la diligencia, planteó el 27 siguiente, nulidad del proceso a partir de la interrupción o suspensión de la ejecutoría del auto del 29 de julio de 2010, con fundamento en la causal 6ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por considerar en síntesis, que no se hizo ningún pronunciamiento ni se le dio el trámite de ley al recurso de reposición interpuesto contra dicho auto ni tampoco al dictamen pericial allegado por el auxiliar de la justicia designado para poder objetarlo, y se emitió una nueva decisión con la cual se pretermitió el derecho fundamental de contradicción de la referida experticia y la posibilidad de impugnarla (folios 14 a 19), a la que no accedió el Juzgado en auto de 29 de noviembre (folios 20 a 22), puntualizando que “al quedar sin efecto, por las razones ya expuestas, el auto de fecha 29 de julio, todas las discusiones que se generaron sobre él, como discrepancias, solicitud de adición y recurso de reposición, también quedaron invalidadas, obviamente y postergadas para cuando se corriera válidamente el traslado de la peritación practicada en la inspección judicial” (folio 21), proveído sobre el que solicitó aclaración y adición allegando poder “de los continuadores jurídicos del señor Cayetano José Morelli Lázaro, quien falleciera el pasado 16 de noviembre de 2010” (folios 23 a 26). e. El Juzgado en auto de 25 de febrero de 2011 reiteró lo señalado en el sentido de que siendo ilegal el auto que corrió traslado del dictamen pericial, debía dejarlo sin efecto y señalar fecha y hora para reanudar la diligencia suspendida, “con el fin de que una vez finalizara la misma se pueda dar traslado del dictamen y en ese momento resolver las inquietudes e inconformidades que puedan surgir alrededor del mismo” folio 29, y en relación con el fallecimiento del tercero interviniente, determinó continuar el proceso por encontrarse debidamente representado y para efecto del reconocimiento de los sucesores procesales requirió aportar los documentos idóneos que acreditaran dicha calidad, (folios 27 y 28). f. La decisión de 29 de noviembre de 2010 atacada en apelación por el apoderado judicial de los herederos del señor Cayetano José Morelli Lázaro, la confirmó el Tribunal el 23 de junio de 2011 (folios 39 a 45), considerando básicamente que las causas que dan origen a las nulidades se encuentran contempladas de manera taxativa en el Código de Procedimiento Civil, y no obstante que el inconforme invoca como causal la circunstancia prevista en el numeral 6° del artículo 140 del mismo Estatuto, los hechos que aduce no encuadran en ella, porque no se omitió la oportunidad para pedir pruebas, “toda vez que conforme a las piezas procesales remitidas para su estudio, la Juez de instancia no ha omitido términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, sino que muy por el contrario se están evacuando las pedidas, dentro de las cuales se encuentra la inspección judicial, diligencia a la cual concurrieron todos los interesados, incluso el aquí reclamante, para la cual se nombró perito y de cuya experticia no existe prueba alguna que determine que no se le dio el trámite previsto en el artículo 238 del C. de P. O., dentro del cual, en caso de objetarse el dictamen, al tenor de lo dispuesto en su numeral 5, podrán pedirse pruebas para demostrar el error del mismo” (folio 43).

Agregó que no estando acreditado que se soslayó tal actuación, mal podía pregonarse la nulidad deprecada, “y menos aun si se tiene en cuenta, que en el auto fechado 25 de febrero del año en curso se dice, que ‘las inconformidades y objeciones surgidas con ocasión del dictamen pericial, podrán hacerse en el momento procesal oportuno’, decisión que hace inferir claramente que del mismo se correrá traslado, y que por ende, de objetarse éste, el hoy inconforme podrá pedir las pruebas que considere pertinentes, por disponerlo así, la norma procesal anteriormente señalada” (folio 43).

Aseveró a la par no entender “como el recurrente sigue insistiendo en el hecho de no habérsele tramitado el recurso que interpusiera contra el auto del 29 de julio de 2010, cuando la decisión en éste contenida fue dejada sin efecto mediante la providencia calendada 13 de octubre de 2010, y por consiguiente como inexistente dentro del proceso” (folios 43 y 44). 4.

En el contexto expuesto, no carece de fundamento el proveído que se dice fuente del agravio y en esas condiciones, surge evidente que la queja constitucional gira en torno, exclusivamente, a lo que constituye la interpretación de las normas de derecho aplicables al caso, y bien se sabe que en dicho aspecto el Juez natural es plenamente autónomo, por lo que la única posibilidad que pudiera dar pie a replantear el tema en un escenario distinto al que por ley es el viable para agotar la referida apreciación jurídica, consistiría en la indiscutible presencia de una valoración meramente antojadiza, sin sustento legal alguno. La reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las normas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo el referido auto.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 5. Por lo antecedente, no puede otorgarse la protección suplicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección solicitada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y, en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 13 Exp. 2011-01967-00