CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-03-000-2011-01776-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por Urbanizadora y Constructora Calambeo Ltda. contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, magistrados Germán Torres, María Clara Rovira Díaz y Ricardo Enrique Batidas Ortiz; y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la promotora del amparo solicita dejar sin efecto los autos de 8 de febrero y 24 de marzo de 2010, proferidos en el proceso ejecutivo del Banco Popular contra Urbanizadora y Constructora Calambeo Ltda. “para que se practique las pruebas oportunamente solicitadas que podrían cambiar la decisión adversa ” y el de 2 de mayo de 2011 del Tribunal, “a fin de que se surta la segunda instancia del incidente de nulidad propuesto”. 2.

Sustenta el amparo, en síntesis, así: Las obligaciones demandadas en el mencionado proceso se constituyeron sin conocimiento de la sociedad Constructora Calambeo Ltda. propietaria del inmueble, razón por la cual no está comprometida con ellas y tampoco por la hipoteca. Dicha sociedad en su condición de tercero, se opuso a la diligencia de embargo y secuestro del inmueble hipotecado en calidad de poseedora legítima.

Sin embargo, la autoridad comisionada para la realización de la diligencia rechazó la oposición planteada negándose a recibir los documentos aportados, bajo el argumento que la opositora era causahabiente del demandado y, por tanto, la sentencia producía efectos frente a ella. A través de su apoderado propuso incidente de nulidad por la causal 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se tuvieron en cuenta las pruebas presentadas en la diligencia y no se tramitó la oposición. Incidente decidido en forma desfavorable a la peticionaria, incurriendo el Juzgado Quinto Civil del Circuito del Circuito de Ibagué en yerro, al negarse a practicar las pruebas oportunamente solicitadas.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por el Tribunal, quien corrió traslado del mismo; pero cuando se encontraba el asunto al despacho del magistrado ponente para resolver de fondo “se inició un carrusel de nulidades ” ya que dicho magistrado modificó lo que inicialmente se había propuesto como incidente de nulidad con base en la causal 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en una petición de nulidad del artículo 34 ídem, la cual no es apelable.

Se trata, entonces, de una “ decisión extraña ” que contraría la realidad del incidente planteado. En suma, la tutela va enderezada al restablecimiento del derecho soslayado, por haber decidido el juez a quo el incidente de nulidad sin practicar todas las pruebas oportunamente solicitadas y negarse a ello invocando su poder discrecional. Y por parte del Tribunal, por “ alterar ” el incidente de nulidad propuesto, a la hipótesis contemplada en el artículo 34 del código adjetivo. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de tutela, tuvo en cuenta como prueba la documental allegada por la peticionaria, requirió copia de las piezas procesales pertinentes y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4. Banco Popular S.A. se pronunció sobre el amparo. Indicó que, “quien compra con hipoteca asume los riesgos que se puedan derivar de dicho gravamen y que al acreedor le asiste el derecho de perseguir el inmueble en cabeza del último propietario inscrito ”, según el artículo 2452 del Código Civil.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico, de tramitación breve y preferente, establecida para la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en veces de los particulares. Según reiterada jurisprudencia constitucional, cuando la lesión actual o potencial proviene de providencias o actuaciones judiciales, es menester la presencia de una ostensible vía de hecho producto de un actuar grosero, caprichoso o arbitrario de la autoridad judicial acusada, no susceptible de corrección por las vías comunes de defensa judicial, o a pesar de existir éstas, la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

Los elementos de juicio allegados al expediente de tutela informan que contra el auto de 24 de marzo de 2010 por cuya virtud el juzgado de conocimiento denegó la nulidad propuesta por el apoderado de Urbanizadora y Constructora Calambeo Ltda., ésta interpuso recurso de apelación, el que luego se declaró inadmisible por auto de 23 de marzo de 2011 y su confirmatorio vía recurso de súplica de 2 de mayo de la misma anualidad.

Analizadas estas providencias, con las restricciones propias de este mecanismo excepcional, se advierte que, aún cuando el juez de conocimiento tramitó el incidente de nulidad propuesto por la hoy accionante con fundamento en la causal 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y su decisión fue objeto de recurso de apelación de parte de dicha sociedad, las razones que expuso el Tribunal para sustentar la inadmisión de ese medio impugnaticio, responden a una valoración objetiva de la situación particular, tras apreciar que así se hubiera invocado la mencionada causal de nulidad “lo que realmente se está proponiendo es la nulidad reglada en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil” (fl. 155 cdno.1), al versar el supuesto vicio nulitivo sobre una actuación adelantada por la autoridad comisionada para la diligencia de secuestro ordenada en el proceso.

En punto a ello, ha de observarse que la gestora solicitó en el proceso la “ nulidad respecto de la actuación del comisionado dentro de la diligencia de secuestro practicada el 27 de [m]ayo de 2009 por cuanto violó olímpicamente los derechos del opositor negándose a practicar las pruebas y a reconocer su condición de tal acreditada por la simple prueba sumaria de encontrarse en posesión del inmueble en el momento de la diligencia, lo cual es consecuencia de la condición de propietario, así como el ejercicio de poseedor mediante el pago de mejoras, impuesto predial y servicios (…)”, invocando al efecto la condición de tercero porque aunque en su sentir “ aceptó la hipoteca con la obligación de ese entonces, está acreditado que la canceló; y en cambio se opuso preventivamente luego del paz y salvo a que se pactaron nuevos créditos a favor de Luis Vicente González, mientras estaba fuera del [p]aís y por eso no puede ser comprometida con las obligaciones nuevas y posteriores aquí ejecutadas ”.

Por tanto, si el Tribunal concluyó que el auto de 24 de marzo de 2010 decisorio de la nulidad planteada se refería a la comisión y, en esas condiciones, “no es susceptible de recurso de apelación ”, tal reflexión no se aprecia desconectada de la realidad procesal ni abiertamente contraria a lo previsto en el ordenamiento, en especial lo contemplado en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil sobre la nulidad de la actuación del comisionado.

En suma, no obstante las vicisitudes que devela la actuación surtida ante el Tribunal a propósito del recurso de apelación declarado inadmisible, las providencias que sellaron la posibilidad que el auto del juez a quo de 24 de marzo de 2010 fuera examinado por esa vía, no trascienden al ámbito ius fundamental, pues, como ya se dijo, contienen un discernimiento que no difiere de lo discurrido en el proceso y del contexto en que tales diligencias se surtieron. 3.

Por otra parte, si algún motivo de disenso ofrecía para la peticionaria la decisión adoptada por el juzgado de conocimiento frente a la nulidad planteada, debió exponerlo a través del recurso de reposición establecido en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, medio primario e idóneo de defensa judicial, con indicación de sus fundamentos y finalidad dentro de la ejecutoria de la providencia adversa a sus intereses.

Sin embargo, soslayó dicho remedio procesal, en tanto interpuso directamente recurso de apelación, con los resultados ya vistos; de suerte que, en rigor, la quejosa no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial, razón por la cual la acción de tutela en este caso deviene improcedente, dado su carácter eminentemente residual y subsidiario (artículo 6°, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991). 4.

Coherente con lo anterior, se denegará el amparo solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 3 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2011-01776-00