República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de C asación C ivil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 24 de agosto de 2011). Ref.: Exp.11001-02-03-000-2011-01705-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por la señora Ana Bolena Guerrero Guerrero quien actúa en nombre y representación de su hijo menor de edad, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los Magistrados Oscar Maestre Palmera, Jaime Humberto Araque González y Carlos Alejo Barrera Arias, trámite al que fueron citados el Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad, el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio Público y Fabio Leonardo Rubiano Mendoza.

ANTECEDENTES 1. La solicitante quien reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, vida e integridad y al Exp. 2011-01705-00 10 interés superior de su hijo, pide que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia de 31 de mayo de 2011 proferida por la Sala accionada, ordenándole que procedan a dictar la que en derecho corresponde.

Para lo anterior aduce a folios 2 a 10, en síntesis, que promovió proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso contra Fabio Leonardo Rubiano Mendoza, peticionando igualmente que se privara a éste del ejercicio de la patria potestad del "hijo" común menor de edad, trámite del que conoció el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá, quien en fallo de 6 de septiembre de 2010, negó la segunda pretensión referida y dispuso un régimen de visitas para el padre, decisión que apeló y confirmó el superior el 31 de mayo de 2011, incurriendo en vía de hecho "al no ordenar privar o por lo menos suspender los derechos de patria potestad" que Rubiano Mendoza ejerce sobre el niño, "pues obran elementos probatorios claros, precisos y contundentes que debieron ser tenidos en cuenta en aras del interés superior del menor", en tanto que, asevera, "ha sido víctima de abusos sexuales por parte de su progenitor, asunto de suyo delicado y el ente accionado dejó de proteger sus derechos", folio 3, "pues, de haberse aquilatado en debida forma el material probatorio, otro sería el sentido del fallo que vulneró los derechos fundamentales de mi menor híjo" (folio 4).

Manifiesta que no obstante haber planteado como causal para obtenerla "el hecho concreto y preciso de que el citado menor fue abusado sexualmente por su propio padre" (sic) folio 4, expresando en la demanda que éste "hace a su hijo caricias y manoseos que lo predisponen, hasta el punto de que el niño le ha solicitado a la mamá, que no lo deje con el denunciado porque realiza con él juegos que desdicen de su condición de padre", folio 4, afirmación que ademásrespaldó con los informes psicológicos del menor de 12 de noviembre de 2008 y 26 de marzo de 2010; la evaluación practicada a su hijo por la Asociación Creemos en Ti el 7 de octubre de 2009 en la cual se recomienda suspender las visitas con el padre o cualquier contacto con él; la evaluación psiquiátrica efectuada al infante el 4 de diciembre de 2009; el informe de desempeño año 2010 y la entrevista psicológica realizada por la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Bogotá, probanzas que si bien fueron contempladas por la Corporación accionada en el fallo, cuando acometió su valoración crítica, "las consideró inservibles ( ) se deshizo de ellas y las consideró inútiles con argumentos que como madre me dejan perpleja", folio 6, "frente a éstos informes, el Tribunal prefirió mirar pa ra otro lado y no los sopesó en su real y verdadera dimensión y por ahl derecho cayó en una vía de hecho por defecto probatorio" (folio 8). 2, La Sala demandada guardó silencio y por su parte el Juzgado citado envió a petición de esta instancia el expediente del proceso de que aquí se trata.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo a lo verificado en este caso, en relación con lo que es objeto de censura en la solicitud de amparo, encuentra la Corte de conformidad con los documentos que fueron aportados lo siguiente: a. La señora Ana Bolena Guerrero Guerrero por apoderada judicial presentó demanda con el fin de que se decretara la cesación de efectos civiles de matrimonio católico encontra de su cónyuge Fabio Leonardo Rubiano Mendoza, en la que alegó como causales las previstas en los numerales 1°. 2° 30 y 7° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992; disuelta la sociedad conyugal; se le otorgara la custodia y el cuidado personal del hijo así corno el ejercicio exclusivo de la patria potestad y se fijara como cuota alimentaria a cargo del padre la suma de $900.000.

En auto de 23 de julio de 2008 el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá la admitió, y notificadó el demandado contestó, propuso excepciones y formuló la de reconvención en la que invocó que la infidelidad le fue perdonada y aceptada, e invocó las contempladas en los numerales 2, 3 y 7 del artículo 154 del Código Civil; ésta demanda se admitió el 3 de diciembre de 2008 y la reconvenida planteó la defensa de "temeridad y mala fe". b. Adelantado el trámite, en sentencia de 6 de septiembre de 2010, (folios 54 a 65), el a quo aprobó el acuerdo de las partes en cuanto al decreto de la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por mutuo acuerdo; declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal; en el numeral 5° 110 negó la pretensión de privación de la patria potestad que Rubiano Mendoza ejerce sobre su hijo; dispuso que la "custodia" del niño quedaba en cabeza de la madre y fijó para éste como cuota de alimentos el 20% del salario del padre a quien estableció en el 8° un régimen de visitas en la que "deberá contarse con la compañía de una tercera persona, bien sea, uno de los abuelos, paternos o maternos, mientras se ventila y finaliza la acción penal que cursa en contra del aquí demandado" (folio 64) c. La anterior determinación la apeló la apoderada de la señora Guerrero Guerrero manifestando su desacuerdo con las determinaciones contenidas en los ordinales 5° y 8° de la parte resolutiva del fallo de las que solicitó su revocatoria, en tanto que, afirmó, el a quo desconoció el recaudo probatorio existente, "que hacen referencia al específico punto de que el niño ( ), hoy de 6 años de edad, fue abusado sexualmente por su propio padre" (folio 30) y alegó que no obstante que los cónyuges en litigio acordaron el divorcio, el Juzgado con base en el interés superior del menor debió escudriñar la causal 7° del artículo 154 del Código Civil, para ocuparse, con base en las pruebas recaudadas de la decisión atinente a la privación de la patria potestad ejercida por el padre. d. En sentencia de 31 de mayo de 2011, (folios 25 a 53), el Tribunal confirmó el numeral 5° y revocó el 8° del fallo de primera instancia, el que adicionó para ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que prestara asesoría psicoterapéutica a todo el grupo familiar "en busca de restaurar los vínculos filiales, contando siempre con la opinión del menor" y requirió a los señores Ana Bolena Guerrero Guerrero y Fabio Leonardo Rubiano Mendoza, para "evitar inmiscuir en sus conflictos los derechos del menor, a tratarse con respeto y consideración, a evitar violencia física o psicológica, descalificaciones mutuas, que puedan afectarla y a no ser obstáculo para su desarrollo integral" (folio 52).

En las consideraciones puso de presente de entrada que el hecho de haberse decretado el divorcio por la causal de mutuo acuerdo, ello no le quita la apelabilidad a las decisiones atacadas de la parte resolutiva de la sentencia, y por ello emprendió el estudio de los asuntos materia de inconformidadcomenzando por el análisis de lo referente al ejercicio de la patria potestad en el entendido de que la causal alegada corresponde a la 3a prevista en el artículo 315 del Código Civil y en este contexto realizó la valoración conjunta de las pruebas que fueron recaudadas, y de ellas, para los fines propuestos, puntualizó "( ) si bien es cierto la mayoría de las valoraciones psicológicas a que ha sido sometido el menor ( ) indican y dan por cierto el hecho del presunto abuso sexual del que fue objeto el menor por parte de su progenitor, es un hecho que se encuentra actualmente en investigación, y sin desconocer, ni poner en duda el profesionalismo de tales expertos en psicología, para el despacho es importante tener en cuenta la actitud asumida por la progenitora del menor, señora Ana Bolena Guerrero Guerrero al tener conocimiento del hecho narrado por su hijo sobre el presunto abuso sexual por parte de su progenitor, quien no obstante ello al parecer consideró que la falta no era tan grave y aceptó la regulación de visitas vigiladas, las cuales con posterioridad se negó a cumplir, lo que llevó a que el progenitor del menor iniciara la correspondiente denuncia de ejercicio arbitrario de la custodia el cual se adelanta actualmente ante la revocatoria de la decisión que ordenó precluir la investigación adelantada en contra de la señora ( )" (folio 48).

Tuvo en cuenta, además que, "( ) en este caso, hay otros elementos de juicio que permiten confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a no privar al padre de la patria potestad, entre ellos, el primer examen psicológico que se le practicó al menor por parle del Instituto Nacional de Medicina Legal quien no encontró ningún síntoma o signo del abuso.

Por otra parte, no obra examen psiquiátrico forense al padre que determine alguna alteración de sus funciones mentales o trastornos de personalidad de los que pudiera deducirse un grave riesgo para el niño, es más, la propia madre del menor, se reitera, con posterioridad al conocimiento de los hechos narrados por su menor hijo del presunto abuso sexual por su padre, permitió visitas, pernoctando el menor con su padre y luego conciliando un régimen de visitas ante la Comisaría 11 de Familia de esta ciudad, eso sí vigiladas ( )" (folios 49 y 50). 7 Igualmente, y en cuanto al régimen de visitas señaló que teniendo en cuenta que a través de los varios conceptos psicológicos se evidencia las dificultades que enfrenta el niño para reanudar la relación y visitas con el padre, "(„.) el restaurar esos vínculos deberá estar precedido de un proceso psicoterapéutico y las visitas se restablecerán en la medida en que el tratamiento lo permita y el menor lo acepte, razón para revocar el numeral octavo de la sentencia apelada, hasta tanto no se cumpla con el proceso psicoterapéutico y el menor las acepte ( )", folio 50, por lo que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 41 de la ley 1098 de 2006, ordenó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestar tal asesoría al niño y a los padres en busca de restaurar los vínculos filiales. 2.

Así las cosas, aprecia la Sala, que la valoración realizada por los accionados, está soportada en la situación fáctica debatida confrontada con el material probatorio recaudado y examinada a la luz de las normas legales que la rigen, sin que por tanto pueda tildarse de arbitraria o caprichosa, que amerite la revocatoria de la decisión por la que clama la solicitante, pues es fruto de la labor intelectiva realizada por el Tribunal accionado, dentro del ámbito de las atribuciones y del fuero que la Constitución le otorga.

En cada caso concreto es al fallador ordinario a quien incumbe determinar a la luz del principio del interés superior del menor de edad, si resulta benéfico o no para el hijo que la patria potestad que ejercen sus padres o uno de ellos se dé por terminada, y aquí se observa que ese sentenciador luego de analizar las pruebas recaudadas, expuso con claridad por qué llegó a esa conclusión, para lo cual llevó a cabo una valoración en conjunto del material probatorio acopiado, como así lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: "( ) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que 'Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo" (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, "no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable" (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de 'un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo' (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)" (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que "Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)". (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, la acción de tutela, en general, no procede con el fin de atacar decisiones judiciales, debido a que las mismas se presumen acertadas y concordantes con las disposiciones regulativas del asunto; por consiguiente, tan sólo cuando el funcionario adopte una determinación amoldada a su veleidad o arbitrariedad y separada por completo del marco normativo aplicable, a tal punto que estructure la denominada vía de hecho, es factible la operatividad de ese mecanismo para proteger las garantíasfundamentales violentadas o sometidas a inminente peligro por las autoridades jurisdiccionales, amén de que la jurisprudencia constitucional ha sido prolífica en señalar que las controversias por elementos puramente económicos escapan el campo propio de la acción de tutela "( ) cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen ( )".. 3.

Por lo demás, ha de advertirse que el menor de edad no corre peligro alguno por la decisión del Tribunal, pues éste al examinar la situación en conflicto revocó las vistas otorgadas por el a quo para disponer que, "el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe prestar asesoría psicoterapéutica a ( ) y a sus padres en busca de restaurar los vínculos filiales, contando siempre con la opinión del menor.

Durante el período de tratamiento y mientras el menor ( ) lo requiera, el Instituto hará seguimiento a su situación procurando evitar mayores traumas en su desarrollo emocional. Con las mismas precauciones, la Procuraduría Delegada para la Infancia y Adolescencia, pedirá informes sobre la situación del menor ( ), con prudente periodicidad". 4.

De acuerdo con lo discurrido, la Corte no accederá a la tutela suplicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

Por Secretaría devuélvase al Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad, el proceso de divorcio remitido en calidad de préstamo. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ RUTH M ARINA DÍAZ RUEDA PEDRO O CTAVIO MUNAR CAD ENA Exp. 2011-01705-00 11 WILLIAM NAMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ