CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C, veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 27 de julio de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-01493-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por el señor Fernando Augusto Trebilconck Bravo contra la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los Magistrados Jaime Chavarro Mahecha, Gamal Mohammand Toman Atshan Pubiano y Luz Stella Roca Betancur, así como frente al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, trámite al que fueron citados los representantes legales del Edificio Torres de Cádiz Propiedad Horizontal, Administradores de Condominio Adcon Ltda., y Administrando Edificios Ltda., la Alcaldía Local de Chapinero, la Defensoría del Pueblo, la Personería Distrital, El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Subdirección de Infraestructura y Espacio Público, la Defensoría del Espacio Público y el Departamento Administrativo de Medio Ambiente.

ANTECEDENTES 1. El actor quien reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de Justicia, pide que se dejen sin efecto las sentencias de 23 de noviembre de 2010 y 19 de mayo de 2011, proferidas en la acción popular que instauró contra el Edificio Torres de Cádiz Propiedad Horizontal, ordenando al a quo que vuelva decidir de fondo el asunto; agrega que en el evento de no accederse a lo precedente, se disponga que la Sala nombrada nuevamente resuelva el recurso de apelación impetrado contra el fallo pronunciado por el anterior, ordenándoles tener en cuenta, “las normas jurídicas positivas aplicables al caso concreto, la correcta hermenéutica jurídica aplicable, la situación fáctica y probatoria obrante en el plenario, con sujeción fidedigna a lo dispuesto por el artículo 1.005 del Código Civil, a lo dispuesto por la Ley 472 de 1.998, y a los pronunciamientos jurisprudencialmente sentados por la Honorable Corte Suprema de Justicia y de la Honorable Corte Constitucional sobre la acción popular civil especialmente referida en dicha norma positiva, con observancia plena de las garantías y derechos contenidos en la Constitución Política” (folios 127 y 128).

Agrega como petición subsidiaria, “en caso de que no se acepten las anteriores peticiones por considerarse que existen medios alternativos jurisdiccionales para la protección de los derechos, solicito que este amparo constitucional se otorgue como mecanismo transitorio, mientras se inician los procesos correspondientes, pero siempre y cuando se me indique cuáles son” (folio 128).

Plantea que estando autorizado expresamente por el artículo 45 de la ley 472 de 1998 que la “acción popular” de que trata el 1005 del Código Civil se tramite por el procedimiento en ella establecido, los accionados desconocieron el derecho que le asistía a ser beneficiario con la recompensa contenida en esa norma, no obstante que fue solicitada expresamente en la demanda presentada.

Para lo anterior aduce en extenso escrito que obra a folios 112 a 150, en síntesis, que el 29 de agosto de 2007 en representación “del colectivo distrital” y en calidad de actor, radicó la acción popular civil reseñada, de la que correspondió conocer al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito Judicial de Bogotá, quien la admitió el 26 de septiembre siguiente; practicadas las pruebas decretadas entre las cuales se dispuso un dictamen pericial y adelantado el trámite, se profirió sentencia en la que se declararon no probadas las excepciones y se acogieron las pretensiones aclarándose que como se encontraba superado o corregido el hecho que dio origen a la misma, ya no existía necesidad de impartir orden de realizar obras para permitir el acceso peticionado y le otorgó el incentivo en la suma equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con los límites previstos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sin incluir en el fallo la “recompensa” económica señalada en el artículo 1005 del Código Civil, decisión que apeló y confirmó el superior, incurriendo en vía de hecho.

Agrega que el defecto sustantivo se presenta en tanto que, desconocieron “la vigencia normativa de la acción popular civil de que trata el artículo 1005 del Código Civil, su régimen jurídico autónomo y legal en el proceso especial, (…) hasta el punto que erigió una evidente incongruencia judicial entre los efectos jurídicos que le son aplicables a tan especial acción popular legal, y el régimen jurídico de la recompensa que le es inherente, (…) desconocieron el daño colectivo causado por la persona jurídica vulnerante de los derechos colectivos cuyo amparo, salvaguarda e indemnización se demandan por la vía de la acción popular civil incoada, desconociendo de bulto los medios probatorios solicitados, decretados y practicados en el curso de la litis colectiva y que daban cuenta fehacientemente de tal vulneración colectiva y de los perjuicios causados, perjuicios que bajo el régimen jurídico legalmente aplicable al asunto era procedente en su indemnización, y que quedaron determinados por dictamen pericial rendido por la auxiliar de la justicia” (folio 131), en la suma de $608’378.226, “hasta el punto que expresamente derogó -vía judicial- la vigencia normativa del artículo 1.005 del Código Civil y sus efectos jurídicos dentro del ordenamiento jurídico Colombiano” ( folio 131).

Manifiesta que el defecto fáctico consiste en que el “acervo probatorio que fue inobservado y no tenido en cuenta por las accionadas, siendo que era su deber hacerlo, de cara a la acción popular civil impetrada, y conforme lo ordenado por el artículo 1005 del Código Civil” (folio 132), en tanto que desconocieron el hecho cierto de que la persona jurídica vulnerante de derechos colectivos cuyo amparo se demandó, de forma reiterada y desde hace mas de dos décadas privatizó de manera arbitraria e ilegal el espacio y bienes de uso público, ignorando igualmente la existencia del daño colectivo causado y “los perjuicios objeto de indemnización conforme el resarcimiento que para tal efecto dispone el régimen jurídico contenido en el artículo 1.005 del Código Civil” (folio 132).

Complementa que el objeto de la acción que promovió, “no se circunscribe con sustento en el cuerpo normativo contenido en la Ley 472 de 1998, sino que muy por el contrario, y al amparo legal del artículo 45° de dicho cuerpo legal -que condiciona el trámite de las anteriores acciones al procedimiento que en dicha ley se establece-, razón por la cual la acción popular ejercitada, esta es la contenida en el artículo 1005 del Código Civil, razón por la cual en el “petitum” de demanda se solicita de forma expresa en el numeral 3° ‘que se condene “in genere” a la demandada a cancelar la suma que resulte probada y como resarcimiento de perjuicios a favor de la Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital por la utilización por cerca de dos décadas de las áreas indebidamente ocupadas, y en los términos del artículo 340 inciso 2° de la Ley 472 de 1998, esto es, mediante el tramite incidental previsto en el artículo 307° del Código de Procedimiento Civil’” (folios 132 y 133), y, reitera que además, en nuestro ordenamiento jurídico el plurimencionado artículo 1005 del Código Civil que consagra la acción popular civil se encuentra vigente, de tal suerte que su régimen “jurídico” es autónomo, particular y concreto, al consagrar la institución de la recompensa, su aplicación, declaratoria y reconocimiento “que no puede ser desconocido o lo que es peor derogado o inaplicado por operador judicial alguno como mal hicieron las accionadas” (folio 143 y 144). 2.

La Sala accionada manifestó atenerse a los argumentos esgrimidos en la decisión proferida el 19 de marzo de 2011, folio 158 y por su parte el Juzgado accionado citado hizo llegar el expediente que de aquí se trata manifestando que en esa instancia no se le conculcó ningún derecho fundamental (folios 160 y 161). CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, de la demanda de tutela emerge que el cuestionamiento constitucional se enfila frente a las sentencias de primera y segunda instancia, porque en su sentir, los accionados desconocieron la vigencia normativa del artículo 1005 del Código Civil, en tanto a los efectos jurídicos que le son aplicables y el régimen de “recompensa” que le es inherente, lo que a juicio del quejoso lesiona los “derechos fundamentales” invocados, porque las autoridades desatendieron lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 y no asumieron una actitud procesal acorde con lo dispuesto en materia probatoria. 2.

Las copias que fueron arrimadas permiten observar a la Corte que: El señor Fernando Augusto Trebilconck en nombre propio, instauró acción popular, contra el Edificio Torres de Cádiz Propiedad Horizontal, para obtener que se declare previo el trámite previsto en la Ley 472 de 1998, que el demandado vulneró los derechos e intereses colectivos consagrados en el inciso segundo del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, como es el espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, todo ello como consecuencia de la indebida ocupación de diferentes zonas verdes y vehiculares de esta especie; en auto de 26 de septiembre de 2007 se admitió la demanda, la que oportunamente a través de apoderado judicial se respondió, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepción de mérito; el 21 de abril de 2008 se realizó la audiencia prevista en el artículo 27 de la Ley en cita, sin resultados positivos y adelantadas las etapas de rigor, el 23 de noviembre de 2010 se profirió sentencia (folios 65 a 70), en la que declaró no probada la defensa; acogió las pretensiones “aclarado que como actualmente se encuentra corregido el hecho o situación origen de la presente acción, al estar frente a un hecho cumplido, ya no hay lugar a impartir la realización de obras para adecuar el acceso al establecimiento de acuerdo a la normatividad vigente sobre la materia”, folio 69, y otorgó al demandante el incentivo de que trata la referida ley 472 de 1998, decisión que en apelación confirmó el superior el 19 de mayo de 2011 (folios 1º a 14).

Acorde con los elementos de juicio allegados a la actuación, advierte la Sala que el amparo constitucional deprecado no se abre paso, puesto que las decisiones cuestionadas distan de constituir vía de hecho, en la medida que frente al tema de los perjuicios o recompensa que aquí se reclama, los funcionarios judiciales demandados cimentaron sus conclusiones en los elementos de persuasión incorporados al expediente, para lo cual basta observar que en la providencia de segunda instancia el Tribunal puntualizó: “(…) en este asunto, habiéndose obtenido el concurso de la entidad pública encargada de proteger el interés colectivo afectado, esto es el Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público, se logró celebrar compromiso con la accionada para ‘retirar la talanquera y demoler la caseta ubicada sobre el espacio público vehicular’ (f 1, 145 c. 1), lo que se cumplió según da cuenta el acta de entrega voluntaria del 05/12/07 (fi. 146 ib.), por lo que se certificó que ‘ya no existe la caseta en ladrillo ni la puerta metálica instalada en la vía. Sin embargo, se encontraron unos conos reflectivos controlando la movilidad sobre la vía en comento, con personal de vigilancia privada’ (fI. 147 ib.), para lo cual se ‘realiza un proceso pedagógico en el cual se da a conocer el alcance y sentido de las normas sobre espacio público con el fin de concretar con las comunidades organizadas la entrega de espacios públicos indebidamente ocupados sin que medie proceso administrativo o acción judicial … la Defensoría del Espacio Público ha recuperado un área parcial, establecida en zona vehicular y parque de bolsillo, por medio del programa … acogido por el Conjunto Residencial Torres de Cádiz, falta restituir la zona vehicular retirando los conos que obstruyen el libre tránsito ( )” (folio 10).

Continuó afirmando esa Corporación que “(…) en tal sentido y como quiera que con el adelantamiento del trámite administrativo se recuperó el espacio público invadido por razón de “la caseta”, “la reja” o “puerta metálica de batiente” y “el kiosco”, con lo que ciertamente se colmaron las aspiraciones del actor sobre el particular, es dable puntualizar que la indemnización hoy reclamada se hace improcedente, en la medida en que las acciones tendientes a la recuperación de esas zonas tuvieron resultados positivos, al punto que el programa diseñado por la entidad distrital con miras a educar a la comunidad y población de la unidad residencial, se han adelantado ( )” (folio 10).

Agregó igualmente, que como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto el Juez de la acción popular como el de la acción de grupo pueden ordenar el pago de indemnizaciones, pero el primero solo puede hacerlo cuando la vulneración de un derecho colectivo haya generado una situación que amerite tal condena, y en el presente asunto, “(…) debe tenerse en cuenta que las pruebas recaudadas, en especial del dictamen pericial, no se probó cuál fue el perjuicio que se dice causado, pues nada se aludió en cuanto a su naturaleza, índole, cuantía o procedencia y por lo mismo ninguna controversia se generó al respecto (…)” (folio 11), y, que, además, “(…) no ha de pasar inadvertido por la Sala que tal condena procede a favor de ‘la entidad pública no culpable’ que tenga a su cargo el derecho o interés colectivo (a. 34 Ley 472 de 1998) y que esa norma ‘permite que la indemnización sea entregada a la entidad responsable de los derechos afectados aunque haya participado en la producción del daño sin culpa alguna.

En todo caso, calificar la conducta, es tarea del juez’, pero como ocurrió con el daño, tampoco se suscitó debate en torno a la gestión y diligencia del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público respecto de la invasión aquí tantas veces aludida (…)” (folio 12). 3. En este orden de ideas, la decisión del Tribunal acusado no constituye el defecto mayúsculo que se le imputa, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los falladores atacados, ello no descalifica su determinación ni la convierte en caprichosa; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 4. Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, la acción de tutela, en general, no procede con el fin de atacar decisiones judiciales, debido a que las mismas se presumen acertadas y concordantes con las disposiciones regulativas del asunto; por consiguiente, tan sólo cuando el funcionario adopte una determinación amoldada a su veleidad o arbitrariedad y separada por completo del marco normativo aplicable, a tal punto que estructure la denominada vía de hecho, es factible la operatividad de ese mecanismo para proteger las garantías fundamentales violentadas o sometidas a inminente peligro por las autoridades jurisdiccionales, amén de que la jurisprudencia constitucional ha sido prolífica en señalar que las controversias por elementos puramente económicos escapan el campo propio de “la acción de tutela” “(…) cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen (…)”.. 5.

Sin necesidad de consideraciones adicionales, y en el anterior orden de ideas, es claro que el amparo constitucional propuesto no puede prosperar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada. Por secretaría devuélvase al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, el proceso de la acción popular que fue remitido en calidad de préstamo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE Exp. 2011- 01493-00 5