CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 6 de julio de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-01345-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por Delsy Enith Jiménez Ferreira contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla integrada por los Magistrados Carmiña González Ortiz, Ruth Elena Jiménez González y Lilián Pájaro de De Silvestri, trámite al que fueron citados el Juzgado Quinto de Familia de dicha ciudad, y las personas que fueron parte en el asunto que da origen a este amparo.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial de la accionante quien reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida digna, seguridad social y mínimo vital, pide que se “revoque en todas sus partes el proveído de fecha mayo 19 de 2011, emanado del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-Atlántico, Sala Segunda de Decisión Civil-Familia y en su lugar se ordene a la accionada sancione y/o obligue al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, Dra. Nelly Constanza Bejarano Díaz y/o Gabriel Luna Racines, o quien haga sus veces, hasta que se cumpla literalmente con lo ordenado en el fallo de revisión de tutela T-870-2009, proferido por la Honorable Corte Constitucional en fecha 27 de noviembre de 2009”.

Aduce en síntesis, los siguientes hechos: a. Delsy Enith Jiménez Ferreira formuló queja constitucional frente al Instituto de los Seguros Sociales, por considerar que esta última le vulneraba sus garantías superiores, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez. b. El amparo fue desestimado en primera y segunda instancia, por parte del Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla y de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente. c. La Corte Constitucional, en sede de revisión, el 27 de noviembre de 2009 profirió la sentencia T-870 de 2009, en la cual revocó las de instancia y decidió, en su lugar, “Segundo: ORDENAR al representante legal del Instituto de los Seguros Sociales ISS, o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida una nueva resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Delsy Enith Jiménez Ferreira, aplicando el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 de acuerdo con la declaratoria de inexequibilidad prevista en la sentencia C-426 de 2009”. d. El jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, se negó a cumplir la orden constitucional, razón por la cual se radicó, el 12 de abril de 2010, incidente de desacato. e. Al ser requerida la accionada, procedió a emitir la Resolución No. 10042 de 22 de junio siguiente, con la que cumplió parcialmente la sentencia de la Corte Constitucional, porque si bien dispuso el reconocimiento de la “pensión de invalidez”, en el ordinal quinto de sus resoluciones determinó: “Retirar de la nómina la prestación reconocida a los cuatro (4) meses de incluida la misma siempre que no se haya allegado prueba de la presentación de la demanda ante la jurisdicción competente por parte del beneficiario, según el Decreto 2591 de 1991”. f. En providencia de 23 de noviembre de 2010, el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla impuso sanción de arresto por tres días y multa de un salario mínimo legal mensual vigente a Nelly Constanza Bejarano Díaz, en calidad de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, decisión que infirmó el superior el 19 de mayo de 2011, al desatar el grado jurisdiccional de consulta. g. La anterior decisión “contradice e irrespeta lo ordenado en el fallo de tutela de fecha 27 de noviembre de 2009, proferido por la Honorable Corte Constitucional…puesto que dicha Corporación en ninguno de los apartes del referido fallo de revisión, particularmente en su parte resolutiva, condiciona el reconocimiento de la pensión de invalidez…como sí lo hace arbitrariamente el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico” (folios 1 a 12). 2.

La Sala accionada se opuso a la prosperidad del amparo porque con su decisión de 19 de mayo de 2011 no incurrió en una vía de hecho, dado que “se tuvo en cuenta lo ordenado por la Corte Constitucional y lo cumplido por parte de la accionada” (folio 108). CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, el apoderado judicial de Delsy Enith Jiménez Ferreira pide que se “revoque en todas sus partes el proveído de fecha mayo 19 de 2011, emanado del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-Atlántico, Sala Segunda de Decisión Civil-Familia y en su lugar se ordene a la accionada sancione y/o obligue al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, Dra. Nelly Constanza Bejarano Díaz y/o Gabriel Luna Racines, o quien haga sus veces, hasta que se cumpla literalmente con lo ordenado en el fallo de revisión de tutela T-870-2009, proferido por la Honorable Corte Constitucional en fecha 27 de noviembre de 2009”. 2.

De acuerdo con dichos términos, el amparo constitucional reclamado apunta a cuestionar una determinación emitida por el Tribunal acusado en el campo de la acción de tutela, de la que, por regla general, es inviable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la decisión respectiva se hubiere proferido en el incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto es indiscutible la relación y dependencia que experimenta esta fase particular con la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, pues, “acción de tutela e incidente de desacato”, están firmemente unidos y son eslabones de una misma cadena.

Sobre este particular, la Sala en sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01 expresó, “(…) la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional.

En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto por la Sala, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno. Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”.

No obstante, a partir del fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 03501-01, reiterado entre otros muchos pronunciamientos en el de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, la Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, "(…) En aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación. Y es que como es apenas lógico, tal como lo sostiene la doctrina constitucional, dentro del trámite del incidente de desacato debe garantizarse el derecho fundamental al debido proceso.

( ) en el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.

( )”. (Negrilla fuera de texto). Amén de lo anterior, en cuanto a la procedencia excepcional de la protección por vía de hecho en incidente de desacato, la Corte Constitucional, por su parte, ha puntualizado en sentencia T- 1113 de 28 de octubre de 2005, exp. T-1130243, que: “(…) para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes.

En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria”. Más recientemente, en fallo de 20 de mayo de 2011, exp. 00925-00, la Sala precisó que “Si bien, es verdad sabida que el Juez goza de un amplio resorte discrecional para interpretar la ley y para evaluar el material probatorio, y también es claro que la acción de tutela, por regla general, es inviable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional”; tratándose del caso de una persona de especial protección constitucional, anciana de 80 años, resultaba viable determinar si el fallo de tutela fue o no cumplido, porque “no se trataba de expedir sencillamente unas resoluciones como lo entendió el Tribunal, sino que tales actos administrativos debían expedirse conforme a los parámetros y directrices que puntualmente se plasmaron en la parte motiva del proveído de la Corte al conceder la tutela a la señora Clara Inés Sánchez de Camargo, - quien cuenta con más de 80 años de edad - y de la que se reitera…está comprometido el mínimo vital de la accionante”. 3.

Los documentos aportados a este trámite dan cuenta a la Sala que: a. En el fallo de 27 de noviembre de 2009, T-870, la Corte Constitucional resolvió: “Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por la Sala Tercera de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del distrito Judicial de Barranquilla, que a su vez confirmó la dictada por el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla del 23 de abril del mismo año, en el asunto de la referencia. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la señora Delsy Enith Jiménez Ferreira.

“Segundo: ORDENAR al representante legal del Instituto de los Seguros Sociales ISS, o a quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia expida una nueva resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Delsy Enith Jiménez Ferreira, aplicando el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 de acuerdo con la declaratoria de inexequibilidad prevista en la sentencia C-426 de 2009.

“Tercero: Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991”. b. Para soportar la citada decisión, la aludida Corporación consideró que “Si bien la tutela en principio no es procedente para reclamar un derecho pensional, procede excepcionalmente cuando se trata de una persona de especial protección, ante la falta de reconocimiento del pago de la pensión de invalidez, se le causa una vulneración inminente a su mínimo vital y a la dignidad humana determinándose de esa manera que se trasciende el rango de un conflicto legal y adquiere relevancia ius-fundamental”.

Agregó que “en este caso, opera la procedencia excepcional de la acción de tutela por cuanto se cumplen dos situaciones: (i) la petente tiene una disminución en la capacidad laboral calificada con el 52.82% y desde esa perspectiva es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) a pesar de tratarse de la reclamación de un derecho pensional, este se justifica en que es el único medio de subsistencia que puede garantizar la vida digna a una persona incapacitada para laborar y propenderse su manutención”.

Precisó que la demandante cumple con el requisito de las semanas cotizadas, pues registra 98.57, cuando la ley exige sólo 50; en punto a la “fidelidad del sistema”, prevista en la Ley, “consistente en la cotización de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que el afiliado cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, indicó que “para el caso de la señora Delsy Enith Jiménez Ferreira el ISS ha debido dar cumplimiento a los reiterados pronunciamientos de esta Corte cuando inaplicaba el requisito de fidelidad adicional hasta que en sentencia 426 de 2009, declaró inexequible el requisito de la fidelidad, pues ya estaba demostrado que (i) no había fundamento suficiente que justificara negar la protección del derecho de la accionante, y (ii) existía una intensa afectación de los derechos ius fundamentales por considerarse que la accionante, luego de la calificación de disminución de la capacidad laboral, es sujeto de especial protección”.

Concluyó así que “la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del ISS, fundada en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en cuanto al requisito adicional de fidelidad al sistema…resulta contraria a sus derechos fundamentales, por lo cual se revocará la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por la Sala Tercera de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del distrito Judicial de Barranquilla, que a su turno confirmó la dictada por el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla del 23 de abril del mismo año. En su lugar se concederá el amparo pretendido en forma definitiva, dado el grave estado de discapacidad de la petente” (resaltado fuera del texto, folios 40 a 49). c. La Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Atlántico del Instituto de los Seguros Sociales, emitió la Resolución No. 10042 de 22 de junio de 2010, por medio de la cual decidió: “PRIMERO: ACATAR FALLO DE TUTELA proferido por la Honorable Corte Constitucional…27 de noviembre de 2009… “SEGUNDO: CONCEDER pensión de invalidez a la señora Delcy Enith Jiménez Ferreira…en los siguientes términos y cuantía: a partir de 01/agosto/2010, $515.000.

“TERCERO: El valor de la mesada pensional que asciende a la suma de $515.000, será incluido en la nómina del mes de agosto de 2010, la cual se cancelará en el mes de septiembre del mismo año, a través del Banco BBVA de la ciudad de Barranquilla… “CUARTO: Los descuentos de salud se realizarán a partir del ingreso a nómina, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

“QUINTO: Retirar de la nómina la prestación reconocida a los cuatro (4) meses de incluida la misma siempre que no se haya allegado prueba de la presentación de la demanda ante la jurisdicción competente por parte del beneficiario, según el Decreto 2591 de 1991 ” (folios 59 a 62). d. El Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla sancionó por desacato a la precitada funcionaria del ISS, con arresto de tres días y multa de un salario mínimo legal mensual vigente; decisión que sustentó en que “Revisado dicho expediente se puede observar que la entidad accionada mediante Resolución No. 10042 del 22 de junio de 2010, dio cumplimiento parcial a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, toda vez que la entidad accionada…en su numeral quinto de la citada resolución…condiciona así el presente Decreto como un mecanismo transitorio, y no como un mecanismo constitucional idóneo para resguardar a quien está expuesto frente a la transgresión que en el caso particular pueda cernirse contra su vida, su integridad física, el trabajo y el mínimo vital” (folios 74 a 76). e. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de la nombrada ciudad, revocó la referida providencia de primera instancia, a través de auto de 19 de mayo de 2011, y en su lugar determinó “NO IMPONER sanción por desacato a la doctora Nelly Constanza Bejarano Díaz, en calidad de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social”; fincó su proceder en que: “La parte accionada presentó escrito a folios 79 a 92 del expediente, donde manifiesta que se procedió a dar cumplimiento a lo resuelto por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional mediante sentencia T-870 de 2009, con la expedición de la Resolución No. 10042 del 22 de junio de 2010 “A folio 87 del expediente aparece oficio remito vía fax por la entidad accionada a esta Sala, donde manifiesta el cumplimiento a lo ordenado por la Sala Novena de Decisión de la H. Corte Constitucional, anexando al mismo las pruebas de que la decisión tomada por ellos, fue puesta en conocimiento de la señora Delcy Enith Jiménez Ferreira en junio 22 de 2010.

“Conforme a lo anterior, se vislumbra que la parte accionada dio cumplimiento a lo ordenado…razón suficiente para revocar la sanción impuesta por el Juzgado Quinto de Familia de esta ciudad” (folios 76 a 79). 4. El inciso segundo del artículo 52, del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que las sanciones impuestas por el Juez de primera instancia, mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada; es tema pacífico igualmente, y así lo ha constatado la Sala en anteriores oportunidades, “que constituye un deber ineludible del Juez constitucional verificar si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden proferida por la sentencia de tutela, con lo cual, una vez precisada la anterior situación tiene la obligación de indagar cuáles fueron las razones por las que el accionado no cumplió con la decisión tomada dentro del proceso; lo anterior a fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente los derechos fundamentales invocados” (sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 00128-00).

En consonancia con el anterior criterio, la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003 señaló: “(…) El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato (…).” De acuerdo con lo expuesto, debe precisarse que tanto el Juez como el responsable de la obligación surgida en virtud de la sentencia de tutela, deben tener certeza acerca de cuál es la conducta esperada y en qué forma específica debe materializarse la orden.

En todo caso, es indispensable que el sujeto obligado siempre demuestre que desarrolló conductas positivas de las cuales puede inferirse que obró de buena fe y no con el ánimo de evadir los mandatos de la autoridad judicial. 5. La Corte advierte que en la providencia cuestionada, esto es, la emitida el 19 de mayo de 2011 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, resulta intangible en este escenario constitucional, en razón al precedente reiterado de la Sala, mismo que impide examinar la valoración probatoria efectuada por la autoridad acusada, y que le llevó a concluir que debía revocarse la providencia sancionatoria de primera instancia. No obstante, como está demostrado que la accionante es una persona discapacitada y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, la Corte, en este específico caso, y sin que ello implique desconocimiento de su jurisprudencia, acogerá el amparo para proteger los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la petente, e instará al Juez que conoció de la tutela en primera instancia, para que adopte las medidas necesarias en aras de que se dé efectivo cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional dictado el 27 de noviembre de 2009, en el cual se concedió de manera clara e inequívoca la tutela solicitada por Delsy Enith Jiménez Ferreira “ en forma definitiva”, esto es, sin que se requiriera con posterioridad acudir a la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, si el Seguro Social llegare a persistir en condicionamientos inexistentes para el pago de la pensión, como al que hizo relación en el ordinal quinto de la Resolución 10042 de 22 de junio de 2010, ello facultará a la interesada para acudir una vez más al incidente de desacato, en el cual no podrá alegarse cosa juzgada, como quiera que la garantía de los derechos fundamentales y el respeto de las decisiones de los jueces constitucionales, es un interés supremo en la Carta Política de 1991.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Primero: CONCEDE la acción de amparo a la señora Delsy Enith Jiménez Ferreira, por persistir el estado de vulneración de sus derechos fundamentales. Segundo: Ordena al Juzgado Quinto de Familia de dicha ciudad, que en ejercicio de lo prevenido en el inciso final del articulo 27 del Decreto 2591 de 1991 disponga lo necesario para que el Instituto del Seguro Social dé cabal observancia a la orden proferida en la sentencia de 27 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Constitucional.

Tercero: Notifíquese lo aquí resuelto a las partes y vinculados, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: En oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 14 Exp. 2011-01345-00