CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión veintidós (22) de junio dos mil once (2011) Ref.: 11001-02-03-000-2011-01221-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por Néstor David Millares Escamilla contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., magistrada Nancy Esther Angulo Quiroz, a cuyo trámite fue vinculado el Juzgado Segundo Civil del Circuito de descongestión de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el promotor del amparo solicita revocar la providencia de 29 de abril de 2011 que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida dentro del proceso hipotecario de Banco Davivienda contra Néstor David y María Eugenia Millares Escamilla, y su confirmatoria, vía de reposición, de 3 de junio de la presente anualidad. 2.

Sustenta el amparo, en síntesis, así: En el mencionado proceso el Juzgado Segundo Civil del Circuito de descongestión de esta ciudad, dictó sentencia que ordenó seguir adelante la ejecución, contra la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación. Por auto de 18 de marzo de 2011 el Tribunal admitió el recurso en el efecto devolutivo y conforme al artículo 15 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, ordenó, a costa del recurrente, compulsar copia de todo el expediente para que se adelante el cumplimiento del fallo en el juzgado de conocimiento, dándose “ aplicación a lo previsto en el artículo 356 adjetivo, so pena de que declare desierto el recurso ”.

Dentro del término establecido en el inciso 2 del artículo 356 ídem, se pagaron las copias las cuales fueron enviadas oportunamente por la secretaría del Tribunal y recibidas en el juzgado de origen el 14 de abril de 2011. Es decir, el auto fue notificado por estado el 23 de marzo, los días 24, 25 y 28 fueron de ejecutoria, y los tres días más para cumplir con la carga procesal de pagar las copias corrieron el 29, 30 y 31, como efectivamente se hizo.

No obstante, dicha colegiatura estimó que las copias no fueron canceladas oportunamente y al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el auto que declaró la deserción, arguyó que los términos y oportunidades procesales son perentorios e improrrogables, y en consonancia con ese principio citó el inciso 6 del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 358 de la misma obra.

La decisión de 3 de junio de 2011 constituye vía de hecho, puesto que el inciso 6 del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil solo lo citó el Tribunal al decidir la reposición, norma que alude a la solicitud de “ copia de otras piezas del proceso ”, cuando el juez lo considere indispensable, las que obviamente deben expedirse en el término de cinco (5) días, a partir de la notificación del auto que las ordene.

Situación bien distinta al caso concreto, por cuanto el superior no pidió copias adicionales, si no que adecuó el efecto en que se concedió el recurso de apelación conforme al artículo 15 de la ley 1395 de 2010, pues las copias son precisamente para el cumplimiento parcial de la providencia recurrida, es decir, para adelantar la diligencia de remate mientras se decide la apelación. No es dable, entonces, confundir la adición o complementación de copias para decidir la alzada con la expedición de copias de todo el proceso para variar el efecto de la apelación; tampoco es aplicable al caso el artículo 358 citado por el Tribunal, porque esta disposición se refiere exclusivamente a autos y no a sentencias, ya que éstas siempre procedían en el efecto suspensivo que era el efecto general, salvo norma en contrario, como sucede por ejemplo, con la apelación de la sentencia que decreta la expropiación que por expresa disposición del artículo 455 es apelable en el efecto devolutivo.

Si el Tribunal inicialmente hubiera concedido el término de cinco días no se hubiera presentado ningún problema, pues en su auto nunca lo dijo y contrariamente dio a entender que eran seis días al citar el artículo 356. 3. La Corte admitió a trámite la demanda de tutela, tuvo en cuenta como prueba la documental allegada por el peticionario, requirió el expediente contentivo del proceso fuente del reclamo y dispuso librar las comunicaciones de rigor.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela garantiza la inmediata protección de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, ante su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares. Para su procedencia, a más de la relevancia del asunto, es decir, la presencia de un derecho fundamental comprometido a cuya exclusiva protección se orienta, menester el agotamiento de los recursos ordinarios, la ausencia de otro mecanismo eficiente e idóneo, tratándose de providencias y actuaciones judiciales la configuración de una “ vía de hecho ”, la incidencia determinante en el quebranto actual o potencial y su ejercicio en un término razonable que se avenga con el requisito de la inmediatez. 2.

En el presente caso la Sala concederá el amparo solicitado, por cuanto examinadas las piezas procesales pertinentes, se advierte que la decisión del Tribunal de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se ajusta a las hipótesis contempladas en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco al auto de 18 de marzo de 2011 por cuya virtud dispuso compulsar copias de todo el expediente para que ante el juzgado de conocimiento se adelantara el cumplimiento del fallo.

En efecto, el inciso segundo de la precitada normativa prevé que cuando el inferior conserva competencia para adelantar cualquier trámite, el auto que “conceda la apelación ordenará que antes de remitirse el expediente se deje copia a costa del apelante de las piezas que el juez determine como necesarias, para lo cual suministrará su valor al secretario dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto, so pena de que quede desierto el recurso”; a su vez los incisos tercero y cuarto establecen que cuando la apelación fuere en el efecto devolutivo o en el diferido, se remitirá al superior copia de las piezas que el juez señale, la cual se compulsará a costa del apelante y si éste “no suministra lo necesario para la copia dentro del término de cinco días a partir de la notificación de dicho auto, el recurso quedará desierto ”; y, el inciso sexto consagra que si el superior pide copias de otras piezas del proceso, el inferior ordenará la expedición de las mismas “ a costa del recurrente si no existieren otras” y “[s]i aquél no suministra el valor de las expensas en el término de cinco días, que se contará a partir de la notificación del auto que las ordene, el secretario informará de tal hecho por oficio o telegrama al superior, quien declarará desierto el recurso”.

Con estos lineamientos, es de verse que el Tribunal mediante auto de 18 de marzo de 2011 admitió, en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de noviembre de 2010, y a su vez dispuso: “2. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 1395 de 2010, que al respecto modificó el artículo 354 del C.P.C., a efectos de surtirse la alzada, a costa del recurrente, compúlsese copia del expediente para que se adelante el cumplimiento del fallo en el juzgado de conocimiento, dese aplicación a lo previsto en el artículo 356 adjetivo, so pena que se declare desierto”.

Ulteriormente, por auto de 29 de abril de la misma anualidad declaró desierto el recurso tras considerar que el recurrente “no suministró las expensas necesarias para la expedición de las copias que debían remitirse al juzgado de primer grado, dentro del término concedido (inc.4º, artículo 354 C.P.C., modificado art.15, Ley 1395 de 2010)”, no obstante existir constancia secretarial conforme a la cual el recurrente pagó el 31 de marzo de 2011, las copias ordenadas, esto es, al tercer día de ejecutoria del auto que las ordenó. Desde la anterior perspectiva, erró la autoridad acusada en cuanto no podía válidamente declarar desierto el recurso de apelación, en primer lugar, porque el aludido auto de 18 de marzo de 2011 no hizo referencia a un término específico, ya tres días a partir de su ejecutoria, ora de cinco desde su notificación para sufragar el valor de las copias, como posteriormente si se hizo al decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada al decir que era de “ cinco días, contados a partir de la notificación del auto que las ordene (…)”; y en segundo lugar, porque al observar el Tribunal que la apelación que debía ser concedida en el efecto devolutivo, lo fue en el suspensivo, aplicó indebidamente el artículo 356, en tanto la situación presentada no articula en ninguna de las hipótesis previstas en dicha disposición. Dicho proceder de la funcionaria llevó a imponer equivocadamente la drástica sanción consistente en declarar desierto el recurso de apelación que había sido concedido y admitido.

“ Como se sabe, la deserción de un recurso, conlleva fuertes consecuencias, puesto que impide agotar las fases siguientes, se trata entonces de una sanción trascendente en el escenario de los medios de impugnación, de modo que siguiendo los lineamientos que en esa materia traza el principio de legalidad de la pena y del castigo, se exige que haya norma que describa la conducta y que de ella deduzca la sanción de pérdida del recurso, propuesta normativa inexistente para la situación fáctica de que se ocupa la Corte ” (Sent. 19 de agosto de 2010, exp. 2010-01295-00).. 3.

En esas condiciones, al develar la situación fáctica separación entre lo dispuesto por el Tribunal y las normas atrás citadas, es necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar la afectación del derecho al debido proceso y de esa manera garantizar la vigencia, en el caso concreto, de la regla de la doble instancia, así con los principios consagrados en los artículos 228, 229 y 230 de la Carta política.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE el amparo solicitado por Néstor David Millares Escamilla. En consecuencia, se deja sin valor y efecto los autos de 29 de abril y 3 de junio de 2011 dictados en el proceso de que trata la presente providencia, y en su lugar, se ordena al Tribunal continuar con el trámite del recurso de apelación en comento.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por Secretaría, devuélvase el expediente adjunto al juzgado de origen. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En comisión de servicios) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2011-01221-00