CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de junio 8 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-01111-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por el señor Gabriel Arcángel Rodas Herrera contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia Magistrado Oscar Hernando Castro Rivera y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro, trámite al que fue citada Ana Cecilia Cardona Gómez.

ANTECEDENTES 1. El solicitante quien reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso vulnerado presuntamente por la Corporación accionada en el proveído de 28 (sic) de abril de 2011, pide se disponga que “dicte la providencia, acorde con el ordenamiento jurídico colombiano, así a. ordenando excluir del patrimonio social el inmueble - lote de terreno - que es de mi exclusiva propiedad: y b. ordenando practicar un nuevo peritazgo sobre el establecimiento de comercio dentro del rito propio de la objeción al dictamen pericial” (sic) (folio 7).

Aduce a folios 1° a 8, en síntesis que ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro (Antioquia) se tramita la liquidación de la sociedad conyugal que se formó con el matrimonio que contrajo con la señora Ana Cecilia Cardona Gómez, en la que el 21 de abril de 2008 se celebró audiencia con el fin de confeccionar los inventarios y determinar los avalúos, diligencia en la que se relacionaron como bienes sociales un inmueble identificado con el folio de matrícula 020-0045952 al que se le dio como valor la suma de $120’000.000, y un establecimiento de comercio denominado “Celuamigos”, respecto del cual se ordenó su avaluó por perito, quien al rendir su dictamen determinó que el precio del mismo era $15’000.000.

Agrega que descorrido el traslado solicitó de una parte, la exclusión del lote de terreno sobre el cual se levantó el predio inicialmente relacionado porque su adquisición fue anterior al surgimiento de la “sociedad conyugal” tal como se probó con la promesa de compraventa y la prueba testimonial allegada al proceso, y, de otro lado, objetó por error grave la experticia del auxiliar de la justicia, por cuanto “el señor perito luego de determinar que se trataba de un negocio rentable, le dio un valor pírrico, que el parecer sólo se refería a los pocos activos que encontró el día de su visita” (folio 3), las que despachadas desfavorablemente por el a quo, apeló y el Tribunal al definir la alzada mantuvo la decisión de primera instancia en lo relativo a la “no exclusión del lote de terreno” apartándose del artículo 1792 del Código Civil y revocó la sentencia en lo demás, “considerando que se había configurado efectivamente error grave, pero en lugar de ordenar que se realizara un nuevo experticio, inexplicablemente, y en contravìa del derecho, ordenó excluir del inventario el establecimiento de comercio ” (Negrilla en texto, folio 4), decisión que le genera perjuicios patrimoniales evidentes e irremediables.

Manifiesta que los accionados incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, porque ignoraron las pruebas que aportó en primera instancia que demostraban que si bien el inmueble se adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal, la causa del negocio no es otra, que la promesa de compraventa del lote en el que se construyó y ésta se dio cinco meses antes del matrimonio, por lo que debieron ordenar “la exclusión del lote de terreno por tratarse de un bien propio y no de un bien social”, folio 6; amén de que el Tribunal incurrió a la par en defecto procedimental, por cuanto “al encontrar probada la objeción al dictamen y proceder en contra de la norma procedimental: la consecuencia de la objeción no puede ser ni es la exclusión del bien; la prosperidad de la objeción impone ordenar un nuevo peritazgo, que teniendo en cuenta todos los elementos relacionados con el establecimiento de comercio, fije el valor real del bien” (folio 6). 2.

El Magistrado accionado expresó que al momento de proferir la providencia acusada tuvo en cuenta que para que un bien prometido en venta pueda separarse del haber conyugal, su pago debió haber ocurrido con antelación a la constitución del vínculo matrimonial como lo exige el precedente de la Corte Suprema de Justicia (folios 60 y 61). Por su parte el Juez demandado manifestó darse por notificado del auto admisorio de la acción constitucional (folio 58).

CONSIDERACIONES 1. Los documentos que fueron aportados al trámite por el interesado, permiten observar a la Sala en lo que es materia de queja constitucional, lo siguiente: a. Dentro del proceso de liquidación de sociedad conyugal instaurado por la señora Ana Cecilia Cardona Gómez, frente a Gabriel Arcángel Rodas Herrera que se adelanta ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro, el 21 de abril de 2008 se celebró la diligencia de inventarios y avalúos (folios 9 y 10), en la que además de que las apoderadas presentaron sendos escritos contentivos de los mismos, las partes convinieron “avaluar de común acuerdo el bien inmueble relacionado en el numeral 1ª de ambos escritos en la suma de $120’000.000.

Con relación al establecimiento de comercio denominado “Celuamigos”, no existe acuerdo alguno sobre el valor de éste, lo que de ninguna manera incluye el inmueble, por tal motivo las partes solicitan al Despacho se designe perito que establezca el valor de dicho establecimiento de comercio” (folio 9). Continuada la misma el 20 de enero de 2009, (folios 12 a 14), el auxiliar de la justicia presentó su experticia, de la que el demandado solicitó aclaración y posteriormente dentro del traslado, el 29 del mismo mes y año allegó memorial de “objeción al inventario y al dictamen pericial”, (folios 15 a 19), en el que solicitó la exclusión del lote de terrero en el que se levantó el inmueble identificado con el folio de matrícula 020-0045952 aduciendo que la adquisición del mismo fue anterior al surgimiento de la “sociedad conyugal”, y así mismo objetó el avalúo dado al establecimiento de comercio porque “lo valorado por el perito fueron los activos fijos y los pocos suministros que encontró para la venta, pero no, las buenas utilidades que deja la actividad” (folio 18).

A la par, la abogada de la señora Cardona Gómez presentó objeción. b. El Juzgado luego de admitir y dar el trámite incidental respectivo, dentro del cual, se decretaron y practicaron las pruebas, en auto de 12 de abril de 2010 las resolvió y negó “la exclusión del inmueble inventariado en la partida primera de los inventarios, la objeción al dictamen pericial por error grave y la exclusión de la prima comercial del establecimiento de comercio”; ordenó excluir las cesantías causadas por fuera de la vigencia de la sociedad conyugal, así como las utilidades del establecimiento de comercio correspondientes a los meses comprendidos entre octubre de 2003 y junio de 2004, así como el pasivo inventariado por ambas partes (folios 27 a 32), decisión que recurrida por uno y otro interesado en reposición y apelación subsidiaria, mantuvo el 24 de junio siguiente concediendo la alzada (folios 33 a 38). c. El Tribunal en auto de 25 de abril de 2011 confirmó parcialmente el proferido el 12 de abril de 2010, en tanto que revocó el numeral 3º para en su lugar “excluir del inventario y avalúos de la masa social el establecimiento de comercio Celuamigos y la utilidades generadas por el mismo durante la vigencia de la sociedad conyugal” (folios 34 a 44). 2.

Para lo anterior consideró que si bien la sociedad conyugal nace al momento del matrimonio, solamente cuando termina por la concurrencia de alguna de las causas previstas por la ley, es posible conocer su verdadero patrimonio a la vez que para los cónyuges surge legitimación para reclamar e intervenir en la liquidación, proceso que tiene previstas oportunidades para integrar y contradecir los inventarios tal como lo señalan los artículos 1781, 1792 y 1821 del Código Civil y 600 del Procesal Civil.

En relación con el lote del inmueble cuya exclusión reclama el demandado por haber suscrito el contrato de promesa de compraventa con antelación a la celebración del matrimonio, allí se dijo “(…) de la memoria documental se obtiene que el 09 de abril de 1994 los señores Rafael Ángel Valencia y el demandado, prometieron vender y comprar respectivamente, el lote con Ml. 0200045952 el 09 de diciembre de 1994 o en otra fecha previo cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer allí pactadas, esto es, cancelación de precio así: $2.500.000 a la firma de la promesa y $2.500.000 a los seis meses, es decir, el 09 de octubre de 1994 y la entrega material del terreno. Dicho acto jurídico fue corroborado por los testigos de la misma compraventa en declaración rendida ante el Juez de conocimiento.

Luego, el 09 de diciembre de ese mismo año, Heriberto González Ospina Vende a Gabriel Arcángel Rodas Herrera y a Ana Cecilia Cardona Gómez en calidad de cónyuges, el referido lote, mediante la escritura pública 5.258 de la Notaría de Rionegro. Resáltese que la mencionada escritura pública de compraventa se realizó el 09 de diciembre del mismo año, es decir, 2 meses después al término pactado, lo que indica que el precio del lote se pagó después del 09 de octubre de 1994 y como el matrimonio acaeció el 03 de septiembre de 1994, el pago se hizo dentro del matrimonio, y por tanto, el lote pertenece a la sociedad conyugal.

Contrario a lo sostenido por el juez de primer nivel, la jurisprudencia ha señalado, que si antes del matrimonio se ha formalizado la promesa de compraventa de un inmueble y antes se ha pagado su precio, aunque la escritura pública de compraventa se otorgue después de la celebración del matrimonio, dicho inmueble es propio del cónyuge, y no ingresa al haber de la sociedad conyugal (…)” (negrilla en texto, folios 45 y 46).

En el contexto expuesto, resulta palmario que la decisión adoptada en este punto, no se mira irrazonable aunque la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra óptica interpretativa admisible o con elementos de persuasión distintos a los que les sirvieron de apoyo al Magistrado para la formación de su convencimiento sobre el punto materia del cuestionamiento formulado a través del instrumento de defensa de los derechos fundamentales.

Es decir, para expresarlo en breve, aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por el funcionario accionado, esa disonancia no es motivo para calificar como irrazonable o absurda la reseñada providencia en cuanto a la no exclusión del lote de terreno del haber de la sociedad conyugal que reclamaba el señor Gabriel Arcángel Rodas H. 3.

De otra parte y en cuanto a la objeción por error grave al dictamen pericial del avaluó del establecimiento de comercio denominado “Celuamigos”, encontró fundada la inconformidad del demandante dada la orfandad de pruebas para la elaboración del experticio y para ello puntualizó “(…) el perito adujo, que basó su dictamen en visita realizada al establecimiento.

Allí encontró algunos muebles y les asignó un precio según su conocimiento y el precario estado de las mesas y un computador. Supuso el margen de venta diaria de tarjetas de recargas de tiempo al aire prepago, así como la ganancia mensual por venta de celulares, demás accesorios para teléfonos móviles y minutos, y de allí las ganancias. Es claro en señalar que no encontró libros de contabilidad ni otros documentos que mostraran la contabilidad del establecimiento de comercio, pero obtuvo información de otras personas dedicadas a la misma labor.

Con base en ello, avalúo el establecimiento de comercio en $15.000.0000 y utilidades mensuales entre $3.500.000 y $3.8000.000 aproximadamente. Allegó fotos del referido negocio y el contrato de arrendamiento del local comercial por $220.000 mensuales. Resáltese que el dictamen tiene como base la visita realizada por el auxiliar de la justicia, en el que constató el número de muebles enseres y el estado de los mismos (celulares, teléfonos fijos, vitrinas, mesas y un computador), y en la suposición del precio de los mismos, de los productos en venta (celulares, carcasas, accesorios, tarjetas prepago, simcard, minutos), de la prestación de servicios (arreglos de celulares) y la consideración de la utilidad percibida.

Pese a que afirma que obtuvo información de personas dedicadas a la misma labor en el sector, no se arrimó prueba de ello, quedando el dictamen en su propio dicho. Por lo dicho, prospera la objeción al dictamen por error grave, pues no tuvo elementos suficientes que den cuenta de la correspondencia de sus conclusiones con la realidad (…)” (negrilla en texto, folios 47 y 48).

Agregó que además no se demostró el avalúo del establecimiento de Comercio en mención, ni las utilidades percibidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, en tanto que la respuesta allegada de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales respecto del mismo “(…) sólo reporta ingresos netos operacionales para el año gravable 2004, información con la que no es posible hacer un promedio de las utilidades entre el 09 de octubre de 2003 (fecha de matrícula mercantil) y el 21 de junio de 2007 (fecha de la sentencia que declaró el divorcio).

De manera que no se acreditó el avalúo del bien en mención, ni de las utilidades percibidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que estos conceptos no pueden incluirse en la masa social, y en consecuencia, se revocará en este sentido el auto materia de alzada. Es que si no existe prueba de ello, no puede el juez determinar en qué proporción ingresan al haber de la sociedad conyugal (…)” (Negrilla fuera de texto, folio 48).

En relación con la resolución a la objeción presentada por las partes, observa la Corte que el Tribunal al pronunciar la determinación en los términos precedentemente expuestos, incurrió en un proceder que no está en estricta consonancia con las prerrogativas que gobierna el artículo 29 de la Carta Política, porque si consideraba que el dictamen pericial presentado no contaba con elementos suficientes que dieran cuenta de la correspondencia de sus conclusiones con la realidad y por tal motivo debía ser desechado, antes de resolver “excluir del inventario y avalúos de la masa social el establecimiento de comercio”, debió hacer uso adecuado del poder-deber que le confiere el legislador en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil y decretar oficiosamente tal prueba, pues razones había en el proceso que demostraban con claridad su importancia y trascendencia. Respecto de la facultad que tienen los juzgadores de instancia para ordenar pruebas de oficio la jurisprudencia de la Sala reiteradamente ha sostenido que, “( ) pero, es más, ese poder del juez, el decretar pruebas de oficio, caracterizado como se encuentra, según se ha dicho de un razonable grado de discrecionalidad se trueca en algunas hipótesis claramente definidas en el aludido estatuto, en un verdadero deber, despojado, por consiguiente, de aquél cariz potestativo, manifestándose entonces, como una exigencia que el juzgador, como director del proceso, debe satisfacer; se trata de específicos eventos en los cuales la ley impone la práctica de una determinada prueba en ciertos procesos, en cuyo caso incumbe al juzgador cerciorarse de la realización de la misma, como acontece, por ejemplo, con las pruebas ordenadas por el artículo 407 y 415 del Código de procedimiento Civil, entre otras, o el artículo 7º de la ley 75 de1968; o la realización de cierta actividad complementaria de la de las partes, como acontece, v. gr., con lo previsto en el artículo 256 ejusdem ” (Sentencias de 7 de noviembre de 2000, exp. 5606; 26 de julio de 2004, exp. 7273; 18 de marzo de 2005, exp. 00264 y de 21 de enero de 2008, exp.

T- 02078-00). Igualmente, en sentencia de 8 de mayo de 2006, exp. T-00089-01 puntualizó que: “(…) la Corte siempre ha abanderado la idea de que las providencias judiciales, y especialmente la ponderación probatoria de los jueces ordinarios que lleva a su proferimiento, ha de ser respetada en sede constitucional, como también la consideración según la cual, en principio, debe dejarse a la autonomía de los sentenciadores de instancia la decisión de decretar o no pruebas de oficio, de acuerdo con el análisis las circunstancias propias de cada caso. ‘Y al paso que es menester reafirmar ese axioma, también es oportuno recalcar que la facultad-deber de decretar probanzas oficiosas, si bien no tiene como cometido suplir las deficiencias probatorias atribuibles a las partes, necesariamente requiere ser vista como la oportunidad de los jueces para orientar el debate en procura de que sus decisiones en verdad satisfagan la función constitucional que les es encomendada. ‘En otras palabras, aquella es una valiosísima herramienta que ha de servir al compromiso de apropiarse de la mayor cantidad de elementos de juicio posibles con el fin de hallar la verdad histórica de lo sucedido, y así resolver las controversias de la manera más acertada posible, de cara a cumplir con el mandato constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial (…)”. 4.

Por las especiales particularidades que el caso ofrece, y como el Tribunal incumplió el deber que le imponían las normas citadas delanteramente, la intervención excepcional del Juez constitucional se justifica plenamente a fin de lograr el restablecimiento del derecho fundamental al debido proceso vulnerado al accionante, sin que ello pueda implicar injerencia indebida en la órbita del juzgador natural, puesto que al ser constitutiva de vía de hecho la sentencia aquí atacada, de ninguna manera puede adquirir inmunidad frente a la acción de tutela ni tornarse intangible. 5.

Se concederá, pues, el amparo solicitado, para poner a salvo las garantías fundamentales invocadas, en virtud de lo cual se deja sin efecto la providencia de 25 de abril de 2011 y las determinaciones consecuencialmente adoptadas, para que la Sala accionada, en el término de cinco días contados a partir del momento en que reciba el expediente del Juzgado de conocimiento, adopte las medidas pertinentes tendientes a adquirir los elementos de juicio que legalmente requiera para decidir el recurso de apelación propuesto en el referido juicio frente al auto proferido en primera instancia el 12 de abril de 2010, y una vez obtenidos éstos, falle el asunto conforme a derecho dentro del término legal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONCEDER la protección constitucional del derecho del debido proceso deprecado por Gabriel Arcángel Rodas Herrera contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia Magistrado Oscar Hernando Castro Rivera.

Segundo: Dejar sin efecto el auto de 25 de abril de 2011, así como las actuaciones que de esta se desprendan. Tercero: Ordenar al Magistrado accionado que, dentro del término de de cinco (5) días contados a partir del momento en que reciba el expediente del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro (Antioquia), adopte las medidas que sean pertinentes para obtener los elementos de juicio que legalmente requiera para decidir el recurso de apelación propuesto en el referido proceso, y una vez obtenidos éstos, falle el asunto teniendo en cuenta lo esbozado en la parte motiva.

Por Secretaría, envíesele copia de ésta decisión. Cuarto: Ordenar, para el cumplimiento del fallo, al Juzgado nombrado que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a remitir el proceso a que se refiere la queja constitucional al Tribunal accionado. Quinto: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y de no ser impugnado, remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 10 Exp. 2011-01111-00