CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 1º de junio de 2011 Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00965-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. “BBVA Colombia” contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de Descongestión, integrada actualmente por los Magistrados Luz Stella Roca Betancur, Jaime Chavarro Mahecha y Gamal Mohammand Othman Atsharan Rubiano, trámite al que fue vinculado el Colegio Distrital La Merced.

ANTECEDENTES 1. El ente interesado quien pide la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el despacho accionado, solicita que se deje “sin valor ni efecto la sentencia de segunda instancia del 9 de diciembre de 2010” y “en su lugar, ordénase al Tribunal accionado que en el término de 48 horas dicte una nueva sentencia aplicando la norma sustantiva correcta, esto es, el artículo 733 del Código de Comercio y analizando en debida forma el material probatorio que obra en el expediente, sin omitir, como abusivamente lo hizo, la comunicación del 20 de noviembre de 2000 dirigida por el Colegio la Merced al Banco Ganadero” (sic) (folio 17).

Aduce en escrito obrante a folios 12 a 18, en compendio, que en el proceso ordinario de responsabilidad civil contractual instaurado por el Colegio La Merced de Bogotá en su contra para obtener la indemnización “de los presuntos perjuicios causados” por el extravío de “la chequera que le entregó el Banco Ganadero hoy BBVA Colombia” a la demandante “para el manejo de su cuenta de ahorros,…situación que dio lugar a que presuntos terceros delincuentes giraran y cobraran varios títulos valores que a la postre fueron pagados por el Banco”, la inicial Sala del Tribunal acusada el 9 de diciembre de 2010 dictó fallo mediante el cual revocó el del Juez Treinta y Cinco Civil del Circuito de la ciudad citada y, en su lugar, declaró “civil y contractualmente responsable al Banco Ganadero S. A. por el pago de los cheques” allí relacionados, lo condenó “al pago de $99.378.800.oo, junto con los intereses moratorios respectivos representados en 33 cheques que fueron cancelados por la entidad financiera entre el 8 de marzo y el 14 de marzo de 2001..todo ello producto del total desprecio de las normas jurídicas que regulan el asunto, como también, de la manifiesta oposición a la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia sobre responsabilidad por pago irregular de cheques” (folio 12).

La vía de hecho que le endilga a ese pronunciamiento la estriba en que estando soportado en los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio que se refieren “ambos a la falsedad de firmas en los cheques” el Tribunal incurrió en error al eludir “la contundente circunstancia de que este caso es especial, diferente y excepcional, pues..corresponde a una pérdida de chequera por parte del titular de la cuenta corriente, tal como lo admitieron las dos partes”, por lo que esta situación debió ser regulada “exclusivamente por el…artículo 733 del mismo estatuto” (folio 13); así mismo, omitió aplicar el precedente contenido en el fallo de 16 de junio de 2008 de la Sala de Casación Civil, en el que “sobre este punto…reiteró que cuando se extravía una chequera la presunción de responsabilidad recae en el titular de la cuenta y no en el Banco” (folio 13), de ahí que “siendo claro que el colegio Distrital la Merced extravió y perdió su chequera, es claro que esa institución educativa es la llamada a responder por el fraude que a la postre ocurrió con los cheques extraviados” (folio 13) y por ello “el Tribunal no podía, ni debía inferir presunciones ni responsabilidades en contra de BBVA Colombia como abusivamente lo hizo” al proferir la sentencia objeto de censura (folio 14).

Además, que esa Corporación interpretó de manera errada la prueba “en punto a las instrucciones dadas por el cliente para el manejo de la cuenta”, porque afirmó “que los requisitos para el manejo de la cuenta corriente se hallaban consignadas en una supuesta comunicación del 14 de septiembre de 2009, al parecer dirigida por el cliente al Banco, indicando que los cheques superiores a 500 millones debían ser confirmados telefónicamente”; empero, tal aseveración “está totalmente desvirtuada en el plenario por la potísima razón de que ese documento jamás fue radicado en las oficinas del Banco, por lo tanto, no podía ser acogido como prueba de las supuestas instrucciones vigentes al momento del ilícito”, amén de “que obra una comunicación de fecha posterior, esto es, del 20 de noviembre de 2000, radicada en el Banco el 22 de noviembre de 2000, en donde claramente el Colegio Distrital la Merced impartió nuevas instrucciones para el pago de cheques sin que se estableciera ninguna conformación telefónica ni tampoco restricciones de pagos por ventanilla” (folio 16).

Complementó que también se demostró el hecho que la cuentahabiente “no reportó al Banco de forma oportuna sobre la pérdida de la chequera”, pues la información fue dada “luego de que los cheques ya habían sido pagados”, lo cual indica que la comunicación “fue por completo extemporánea” y que en un proceso normal de visado la falsedad de las firmas estampadas en los cheques “no era notorio o visible” debido a que lo espurio de las rúbricas “era de buena calidad” (folio 15). 2.

La Sala accionada manifestó que se atenía a los argumentos esgrimidos en la decisión proferida el 9 de diciembre de 2010 dentro del asunto en mención (folio 67). CONSIDERACIONES 1. La revisión del proceso allegado permite determinar que el Colegio Distrital la Merced de Bogotá demandó al Banco Ganadero para que por los trámites del proceso ordinario, se le declare responsable “contractual y extracontractualmente” (sic) por el pago irregular de 33 cheques discriminados por sus números y valores en el libelo introductorio los que sumados ascienden a $99.378.800.oo, al incumplir “las obligaciones que tenía…como era pagar los cheques solo por consignación, con el sello de páguese al primer beneficiario únicamente”, no confirmarlos antes de pagarlos “como siempre lo habían hecho” y “no tener en cuenta la solicitud de la señora rectora…de que no se pagaran” títulos “de quinientos mil pesos ($500.000.oo) sin previa confirmación”; en consecuencia, que se le condenara a pagar el monto atrás citado con los intereses moratorios. 2.

Por reparto correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, quien en auto de 16 de enero de 2002 admitió la demanda, notificado el ente demandado a través de mandatario judicial en forma oportuna propuso excepciones que denominó: “culpa exclusiva en el acaecimiento del daño del Colegio demandante”, “culpa del girador al haber perdido los cheques, no haber dado oportuno aviso al Banco y no ser notoria la falsificación”, “culpa del titular de la cuenta por haber dado lugar al pago del cheque falso”, “hecho de un tercero”, “compensación de culpas” y “falta de las instrucciones que alega el demandante respecto del sello restrictivo de negociabilidad y la configuración telefónica” (folios 86 a 94), las que no fueron estudiadas por el Juzgado debido a que declaró imprósperas las súplicas del escrito inicial en sentencia de 13 de mayo de 2009 (folios 278 a 286).

La anterior decisión fue revocada por el Tribunal, al desatar la alzada que el demandante le interpuso, en fallo de 9 de diciembre de 2010 (folios 4 a 26) para, en su lugar, “condenar al Banco Ganadero al pago de $99.378.800.oo representados en 33 cheques que fueron cancelados por la entidad financiera entre el 8 de marzo y el 14 de marzo de 2001”, junto con los “intereses moratorios…liquidados a partir de la fecha en que se efectuó el pago de cada uno de los instrumentos y hasta cuando se verifique el pago total de lo adeudado, a la tasa fluctuante certificada por el Art. 884 del C. Co.

(sic), modificado por el Art. 111 de la Ley 510 de 1999, para cada período”. 3. Del estudio a que fue sometida la documentación aducida se infiere la improcedencia del amparo constitucional invocado, porque el ente accionante, aunque tuvo la oportunidad, pretermitió formular el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segundo grado dado que el valor actual de la resolución desfavorable al Banco demandado excedía de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que aquél se emitió, siendo esa la ocasión precisa para esgrimir los argumentos que ahora trae como soporte de la tutela; vale decir, que observó una conducta de aquietamiento cuando era allí, en el escenario natural, donde le asistía la carga de plantear todas las alegaciones que aquí expone, situación que configura la causal de inviabilidad consagrada los artículos 86, inciso 3° de la Constitución Política y 6º, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991.

Sobre este punto, la Corte ha expresado en forma insistente: “ (..) tal como lo ha reiterado la Corporación ‘el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten al actor controvertir en el proceso cualquier hecho que, en su sentir, vulnere sus derechos’ (Entre otras, sentencia de 28 de abril de 2008, Exp. 00690-01) ” (Sent. 14 de enero de 2009, Exp. 2008 01987 00).

En fecha posterior, en el mismo sentido, dijo: “ Así mismo, se ha dejado asentado por la Corporación que aún frente a eventuales vicios, si el afectado no hizo uso de los mecanismos ordinarios existentes a favor de su causa; por ejemplo, si fue remiso a esgrimir recursos, nulidades, etc., dicha actitud le veda la posibilidad de acudir, con posterioridad, a alternativas como la tutela.

Pues éste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala ” (Exp.

T. No. 02068-01 23 de febrero de 2007). 4. Conforme a lo dicho y por no vislumbrarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone no acceder al amparo, como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada. Por secretaría devuélvase el expediente del proceso ordinario que de aquí se trata al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá que fuera enviado en calidad de préstamo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 9 Exp. 2011-00965-00