CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., veinte (20) de mayo de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de mayo 18 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00939-00 Decide la Corte lo correspondiente a la acción de tutela instaurada por el señor Ciro Alfonso Castilla Lobelo, contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Magistrados Ruth Elena Galvis Vergara y Álvaro Fernando García Restrepo, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad y el Fondo Nacional del Ahorro, trámite al que fue citado Gaetano Giuseppe Mazza.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial del interesado quien pide la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y mínimo vital de su representado, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del mandamiento de pago proferido el 23 de agosto de 2005 y se ordene a la Entidad accionada “el reembolso de las cesantías de mi mandante, las cuales no tienen una orden judicial y menos una autorización de mi mandante para su disposición por parte del Fondo Nacional del Ahorro” (sic) (folio 43).

Aduce en escrito que obra a folios 26 a 44, en síntesis, que el señor Ciro Alfonso Castilla Lobelo negoció con la Constructora Terrazas de San Ángel, el inmueble ubicado en la Calle 162 No. 13-51 Apto 302 Bloque No. 1º de esta ciudad, por valor de $43’170.000.00, quedando estipulada la forma de pago en la cláusula quinta de la Escritura Pública Número 1850 suscrita el 11 de septiembre de 1999, en la que se estableció que del valor total, la suma de $36’264.000 correspondía al préstamo que el Fondo Nacional del Ahorro, le aprobó el 11 de mayo de 1999, los cuales se entregarían en dos contados $14’505.600 cada uno conforme a los plazos y condiciones que en tal instrumento se estipularon y el desembolso restante del 20% se haría cuando se verificara a satisfacción la entrega del bien objeto de negociación. Agrega que en cumplimiento del contrato mencionado el FNA, realizó el primer abono el 22 de marzo de 2000 y como el constructor no cumplió con la terminación de la obra, su mandante presentó escrito el 5 de octubre de 2001 a la nombrada Entidad en el que le solicitó que no se efectuaran los demás pagos dentro del crédito 1944743903; además, el 18 de diciembre de 2003, requirió que le fuera recibido en “dación en pago” el inmueble y le fue comunicado que no se tenía reglamentada esa figura.

Manifiesta que el 1º de agosto de 2005, por apoderado judicial el Fondo Nacional del Ahorro presentó demanda ejecutiva mixta en contra de su mandante, solicitando se librara mandamiento de pago por $42’696.803 como capital acelerado, más intereses de plazo y de mora por 58 cuotas vencidas desde el 15 de octubre de 2000 y hasta el 15 de julio de 2005, trámite del que correspondió conocer al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, quien libró orden de apremio el 23 de agosto de ese año en los términos que le fueron solicitados.

Asevera que aún cuando se ordenó notificar el mandamiento de pago, conforme el articulo 505 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 315, 320 y 330 de la misma obra, tal condición no se cumplió, ya que la firma que aparece en la recibida por aviso fue falsificada, y por tal razón, no pudo reponer el mandamiento de pago, ni responder la demanda y presentar las excepciones de ley, razón por la cual cuando su mandante se enteró de que se adelantaba un proceso civil en su contra “mediante unas cartas de terceros, abogados que ofrecían sus servicios para recuperar el bien rematado, puesto que cuando se realizó la diligencia de embargo y secuestro del bien, esta fue atendida por una persona discapacitada mental que sufre de esquizofrenia y nunca le informó de dicho acontecimiento.

Posterior al remate es que recibe las comunicaciones ya mencionadas, situación que lo tomó por sorpresa, máxime que estaba en espera de una comunicación del Fondo Nacional del Ahorro para entregar el bien inmueble en dación de pago” (folio 35), presentó el 13 de abril de 2009 incidente en el que peticionaba “la nulidad de todo lo actuado desde la notificación del mandamiento de pago inclusive”, folio 32, invocando para tal fin la causal 8ª del artículo 140 ibídem y requirió se practicaran varias pruebas entre las cuales pidió el testimonio del señor Orlando Parra Cuellar propietario del inmueble donde se envió la comunicación para la notificación por aviso, además de la prueba grafológica del demandado “ a quien le falsificaron la firma en la notificación” (folio 35).

Completa que como solo se decretaron las pruebas testimoniales, recurrió en reposición y apelación subsidiaria, manteniendo el Juzgado su determinación y finalmente el incidente fue declarado infundado el 8 de febrero de 2010, decisión que atacó en alzada concedida el 4 de octubre siguiente “este era el momento para que el Tribunal se pronunciara sobre la viabilidad de practicar la prueba grafológica, en razón a que la primera vez que subió el expediente al Tribunal para surtir la apelación del auto que negaba esa prueba y del auto que rechazaba el incidente de tacha, la Honorable Magistrada dijo que lo resolvería si el auto que resolviera el incidente era apelado, contra dicho auto se interpuso el recurso de apelación pero, repito, ella no lo resolvió, es más aseguró, que contra el auto que negó la prueba grafológica no se presentó reproche alguno, lo cual no es cierto, pues contra dicho auto se presentó recurso de apelación, como quedo dicho”, folio 35, y así el 22 de febrero de 2011 se confirma el anterior, ante tal resoluciòn el apoderado judicial presenta recurso de súplica que fue negado.

Literalmente asegura “del recurso de apelación por la negación de la prueba grafológica, anteriormente mencionado, conoció la Honorable Magistrada Ruth Elena Galvis Vergara, aunque en el fallo que desato la apelación interpuesta contra el auto que decidió el incidente de nulidad, decidido también por ella, diga que el accionante no se pronunció ante esa negación de la prueba.

En aquella ocasión la honorable Magistrada en providencia emitida por su Despacho, tal como consta en el cuaderno respectivo, rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la negación de una prueba, conforme a lo establecido en el numeral 5 del art. 137. Décimo Quinto.- La Honorable Magistrada Ruth Elena Galvis Vergara, decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decidió el incidente de nulidad, y lo fundamenta en que las constancias emitidas por la empresa de correos no fueron desvirtuadas y dice a folio 25 “ nótese que al negarse la prueba grafológica en auto de 12 de mayo de 2009, tal determinación no mereció reproche alguno ” y acepta que tanto el citatorio como el aviso fueron debidamente entregados, pues así consta en la certificación de correos, además sostiene que las declaraciones recepcionadas a instancias del demandado, son imprecisas, diciendo ella que se refieren a la calle 153 con 7 A, no la que el mismo reporta en el incidente de nulidad.

Décimo Sexto.- Igualmente el mismo 13 de abril de 2009, se tachó de falso el documento formulario de la empresa de correos en la cual figura recibiendo la notificación por aviso, mi mandante Ciro Alfonso Castilla Lobelo, incidente que fue rechazado por el Juzgado sexto civil del circuito, auto ante el cual se propuso recurso apelación. Décimo Séptimo.- El recurso de apelación, fue concedido por el Juzgado, el cual no fue tramitado en segunda instancia, ni a la fecha se ha resuelto, pues fue devuelto con el auto que rechaza el recurso de apelación del auto que negó la prueba grafológica” (sic) (folios 32 y 33).

Dice así mismo, que conforme al mandamiento de pago el sustento del cobro es un pagaré que presta mérito ejecutivo, pero “en el expediente y en las pruebas enunciadas en la demanda no se encuentra un título valor pagaré”, folio 33; “del crédito realizado por el Fondo Nacional del Ahorro, a la fecha de presentación de la demanda, solo se habían desembolsado $14.505.600 conforme a la certificación expedida por el Fondo en abril de 2011.

Conforme a la mencionada certificación se pagaron por parte de mi mandante, cuotas hasta Diciembre de 2001 y no hasta octubre de 2000 como se afirma en la demanda”, folio 33; conforme a la Escritura Pública nombrada el crédito otorgado a su mandante fue en pesos y según las certificaciones expedidas por el FNA, fue cambiado a UVR, sin que existiera ni información, ni consentimiento expreso del deudor; el auto del Juzgado que decidió el incidente de nulidad presentado, “duró para su notificación en forma amañada y sin ningún fundamento, más de cuatro meses para su notificación, pues se emitió en febrero y se notificó en Junio”, folio 34; que “en resumen el cobro ejecutivo que se adelantó en el juzgado sexto civil del circuito bajo el proceso radicado en el juzgado sexto civil circuito con el número 2005--368, fue por un capital total de $48.707.303, el cual no tiene sustento real ninguno, pues si bien la escritura presentada figura un capital mutuado de $36.626.640 el desembolso real es de $14.505.600, aunque sin respaldo alguno el Fondo diga en la demanda, hecho primero, que mi mandante se constituyó deudor del Fondo Nacional del Ahorro en $29.373.840 conforme a la escritura, lo cual no es cierto, pero de ser así de donde salen los otros $20.000.000 aproximadamente para completar el valor del crédito cobrado judicialmente” (folio 34). 2.

La Magistrada accionada en escrito que obra a folios 58 y 59, se opuso a la prosperidad del amparo y manifestó que la alzada se surtió con base en las copias remitidas por el Juzgado y con cimiento en el examen crítico y ponderado de las pruebas allí obrantes, y en providencia de 2 de febrero de 2011 confirmó el auto de 8 de febrero de 2010 proferido en primera instancia. Indicó que en el trámite de la apelación, se negaron las “pruebas” pedidas por el impugnante ante esa Sala en cumplimiento de las normas procesales, artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que la práctica de las mismas en segunda instancia sólo se permite cuando se trata de apelación de la sentencia. Agregó que el sistema de gestión judicial registra que el expediente subió por primera vez el 12 de agosto de 2009 habiéndose rechazado el recurso de apelación y que en esa sede no se encuentra pendiente, ni en trámite, recurso alguno de alzada.

Por su parte, el Juzgado accionado hizo llegar el proceso que le fuera solicitado en calidad de préstamo manifestando que en ningún momento ha vulnerado los derechos que reclama el actor y que las peticiones que ha elevado le han sido resueltas, de acuerdo con las normas procesales aplicables al caso (folio 55). CONSIDERACIONES 1. En el caso presente, estudiados los fundamentos de la queja constitucional y examinados los documentos que fueron allegados a este trámite, observa la Sala que: a. El Fondo Nacional de Ahorro instauró demanda ejecutiva mixta contra Ciro Alfonso Castilla Lobelo, aduciendo que mediante escritura pública 1850 de 11 de septiembre de 1999 el demandado se constituyó deudor del FNA por la suma de $36’626.640 precio por el cual se suscribió la hipoteca a su favor en el mismo instrumento y solicitó librar mandamiento de pago por capital acelerado “por el saldo de capital (una vez descontadas las cuotas causadas y no pagadas a la fecha de presentación de la demandas), consistente en la suma de $42’696.803, a la fecha de presentación de esta demanda (28-07-2005)”, folio 79; así como por los intereses de plazo sobre el capital acelerado a partir del 15 de octubre de 2000, fecha en la que el ejecutado dejó de cancelar las cuotas, y los de mora desde el 28 de julio de 2005.

Correspondió conocer al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, quien expidió la orden de apremio el 23 de agosto de 2005, (folio 84), ordenando notificar al ejecutado; el 23 de octubre de 2006 dictó sentencia en la que ordenó seguir con la ejecución (folios 96 y 97); el 11 de abril de 2007 por comisionado se llevó a cabo la diligencia de secuestro del inmueble que fue atendida por Rafael Andrés Castilla Lobelo a quien se le entregó el bien en depósito gratuito “teniendo en cuenta que es hermano del demandado” (folio 99); el 9 de marzo de 2009 se realizó el remate y el predio objeto de subasta que se adjudicó al señor Gaetano Giuseppe Mazza (folios 100 a 102), se aprobó en auto del 16 siguiente (folios 103 y 104) y el 10 de diciembre de 2009 el inmueble fue entregado por el depositario completamente desocupado al rematante (folio 105). b. En escrito radicado en el Juzgado el 13 de abril de 2009 el demandado por apoderado judicial formuló incidente de tacha de falsedad y solicitó que se realizara prueba grafológica a su mandante (folio 107); en auto del 16 siguiente además de reconocer personería, se dijo que la tacha no resultaba oportuna (folio 108); esta decisión fue recurrida en apelación que se concedió el 12 de mayo de 2009 y rechazó el Tribunal el 18 de agosto del mismo año por haber sido “emitido dentro de un incidente de nulidad, y por lo tanto debe atenderse a lo prevenido en el artículo 137-5 del C. de P. C” (folio 117). c. Igualmente el 13 de abril de 2009 propuso incidente de nulidad invocando la causal 8ª del articulo 140 del Código de Procedimiento Civil por ausencia de notificación del mandamiento de pago y en el que se adujo que a pesar de que la demandante conocía su lugar de residencia, allí no se le envió citación para que se hiciera presente, ni tampoco fue emplazado como lo dispone el artículo 318 ibìdem (folios 118 a 120).

Alegó que en el expediente figura como lugar de notificaciones una dirección en la cual su mandante no vive hace más de diez años y que esta situación fue informada por el propietario de la casa al notificador, quien al parecer hizo caso omiso a esa manifestación; que además “el citatorio de notificación fue recibido por una empleada de servicio y nunca fue entregado a mi mandante” (…) la diligencia de secuestro fue realizada con el hermano del demandado que es una persona que sufre de discapacidad mental y que no informó de la diligencia” (folio 119).

El auto de 8 de febrero de 2010 que lo resolvió declarando infundada la nulidad (folios 130 y 131) lo recurrió en apelación, que fue concedida el 26 de julio siguiente (folio 133); admitida el 4 de octubre, dentro del traslado pidió que de oficio y como pruebas se practicara la declaración de Orlando Parra y la grafológica “solicitada y negada por el a quo (…) con la cual se pretende demostrar que el aviso no fue entregado, la firma figura en el recibo e correo no fue suscrita por el demandado y no es su número de cédula siendo por lo tanto falsa” (folios 141 a 145); las que negadas por improcedentes por la Magistrada Ponente en auto de 25 de octubre de 2010 (folio 146), recurrió en súplica (folios 147 y 148) que resolvió negativamente el Tribunal el 12 de noviembre siguiente considerando que “la práctica de pruebas en la segunda instancia se provee exclusivamente en la oportunidad y en los casos mencionados en el artículo 361 del régimen procesal, esto es, cuando se trate de la apelación de la sentencia y en las cinco causales allí mencionadas.

Pero en tratándose de autos, el trámite es el previsto en el artículo 359 de nuestro ordenamiento procesal civil (…) luego como el descontento del apoderado radica en la negativa de prueba solicitadas, por haberlo considerado la Magistrada Ponente improcedente, pero, como quiera que este trámite de la práctica de pruebas no está previsto en el caso de la apelación de que se trata, se advierte que en vedad tal pedimento era improcedente” (folios 149 a 152).

La Ponente para ratificar la providencia del a quo consideró en la de 2 de febrero de 2011, (folios 153 a 158), entre otras cosas, que la nulidad pedida no se configuraba en razón de que la notificación al demandado cumplió con apego a las exigencias legales consagradas en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, pues tanto el citatorio como el aviso fueron enviados y recibidos sin objeción alguna en la dirección a la que fue remitida tal como lo disponen las normas referidas por la señora Envida Ramírez identificada con la cédula de ciudadanía 39.784.834 quien manifestó “conocer al destinatario y confirmó que reside en esa dirección”, y ante la incomparecencia del citado se procedió a practicar la notificación por aviso conforme al artículo 320 en cita “a través de la misma firma de servicio postal el 15 de agosto de 2006, y así se expide constancia según la cual el encargo fue entregado a Ciro Castilla, quien hizo la mismas atestaciones” (folio 155).

Afirmó que las constancias de la empresa de mensajería no fueron desvirtuadas; que la alegación en el sentido de que no ha residido en el inmueble en donde se surtió el trámite de notificación, “no constituye negación indefinida exenta de prueba, pues en contrario debía probar que sólo contaba con un único lugar de residencia o de trabajo, que la ubicación de ésta lo era en dirección distinta a aquella reportada por el demandante y en donde se surtió finalmente la notificación; y que precisamente en la nomenclatura donde se llevó a cabo la notificación eran otros los residentes” (folio 156), explicó a la par “que la persona que haya recibido el aviso no lo haya entregado al demandado, es cuestión respecto de la cual no se puede derivar falencia en el trámite de la notificación”, folio 156, en tanto que la ley no prevé con nulidad esa circunstancia, como tampoco concibe trámites tendientes a verificar si la persona que recibe el aviso lo entrega a quien debe ser notificado “lo único que la ley exige en ese aspecto, es que se entregue el mencionado aviso a quien manifieste que el demandado reside o labora en el lugar” (folio 156).

Dijo además que “en el caso examinado, si bien se solicita la declaración de nulidad al estimar que la notificación del auto de apremio fue defectuosa, porque los trámites señalados en los arts. 315 y 320 pluricitados se realizaron en lugar o dirección donde el demandado no residía ni trabajaba, sin embargo, es manifiesta la ausencia en el plenario de elemento probatorio que demuestre que en realidad en el lugar donde se llevaron a efecto las diligencias para la notificación indirecta no era el lugar de trabajo del señor Castilla ni de su vivienda.

Es más las declaraciones a instancias del demandado recepcionadas, señalan de manera imprecisa que el señor Castilla reside en la calle 153 con 7 A, no en la que él mismo reporta en el escrito incidental para ser notificado, pues allí registró como dirección la calle 162 No. 13-51 bloque 1 apartamento 302 Conjunto Terrazas de San Ángel. Emerge así carente de soporte probatorio la aseveración del demandado, en cambio surge en contra el hecho de que en el lugar o dirección señalado por la parte ejecutante, en donde se evacuaron los trámites de citación y el aviso de notificación, la correspondencia fue entregada y correlativamente recibida sin que hubiera sido rehusada o devuelta por no ser en ese lugar donde se localizaba al destinatario demandado” (folio 157). d. El 16 de junio de 2010 el apoderado judicial del demandado propuso incidente de nulidad con fundamento en la causal 9ª inciso 2º del articulo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el que alegó que no había sido notificado “del auto que decide el incidente de nulidad presentado por falta de notificación”, folio 134; el que declaró infundado el Juzgado el 26 de junio de 2010 (folios 138 a 140). 3.

Con fundamento en lo antes expuesto concluye la Corte que en el presente asunto los accionados adoptaron las determinaciones con cimiento en razones jurídicas que, al ser examinadas en sede de tutela, teniendo en cuenta el límite que le es propio al Juez constitucional, no reflejan juicios absurdos o arbitrarios, por lo que independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica sus decisiones ni las convierte en caprichosas y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis.

Las reseñadas providencias consignan, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdas los referidos proveídos.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 4. Atendiendo la naturaleza de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, es menester precisar que se trata de un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados, y en este contexto, los demás señalamientos que presenta referentes al titulo aportado y al monto de la obligación cobrada no son de recibo en este trámite extraordianrio, tanto más si a estas alturas se ha producido un hecho totalmente consumado, cual es el remate, adjudicación y entrega del inmueble, la que, como se dejó visto se realizó desde el 10 de diciembre de 2009, a cuyo propósito es improcedente la acción de tutela. 5.

Por lo antecedente, no puede otorgarse la protección suplicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo solicitado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y, en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Por la secretaria devuélvase al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, el expediente del proceso ejecutivo que fue enviado en calidad de préstamo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 3 Exp. 2011-00939-00