CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., veinte (20) de mayo de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de mayo 18 de 2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00925-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por la señora Clara Inés Sánchez de Camargo contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga integrada por los Magistrados Mery Esmeralda Agón Amado, Antonio Bohórquez Ordúz y Omar José Amado Ariza, trámite al que fueron citados el Instituto de Seguros Sociales, el Gobernador de Santander y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial de la peticionaria quien reclama la protección de los derechos fundamentales de su representada al debido proceso, petición, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, pide que se deje sin efecto el auto de 3 de febrero de 2010 (sic) “mediante el cual desestimaron las peticiones de la incidentante, una anciana de 80 años de edad; y en su defecto profieran un nuevo auto en el cual procedan a sancionar a la Dra. Sonia Judith Mendoza Góngora, del Departamento de Pensiones y al Dr. Fermín González León, Gerente Seccional del ISS, conforme a lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, de conformidad a las razones explicadas en la presente acción de tutela” (folio 25).

Aduce a folios 3 a 26, en síntesis, los siguientes hechos: a. En calidad de apoderado de la señora Clara Inés Sánchez de Camargo, radicó el 2 de agosto de 2010 una acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, Gobernación de Santander y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitando se ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, petición, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, y que se ordenara al ISS que otorgara a favor de la actora la sustitución pensional sobre el 100% del valor de la que en vida disfrutaba su cónyuge. b. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Civil Familia, en sentencia de 12 de agosto de 2010, negó el amparo, decisión que en impugnación revocó la Sala de Casación Civil el 4 de octubre siguiente, para concederla y ordenar “ al Instituto del Seguro Social que declare sin valor las Resoluciones Nos 7506 del 13 de agosto y 1189 del 28 de agosto del 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, contra la Resolución 000371 del 28 de enero de 2008, que reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Clara Inés Sánchez de Camargo, y que decida los recursos contra dichos actos administrativos de conformidad con las consideraciones aquí expuestas” (folio 4). c. Que el 27 de octubre del año anterior, radicó incidente de desacato en contra de los nombrados funcionarios, aduciendo que el ISS no había dado cumplimiento al fallo proferido, “pues no he sido notificado de las resoluciones que resuelven el recurso de reposición y apelación de conformidad con las consideraciones expuestas en la Sentencia, y dicha omisión le está ocasionando innumerables perjuicios a mi cliente” (negrilla y subrayado en texto, folio 8).

En auto de 28 de octubre, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dispuso requerir a los funcionarios del ISS, para que dieran estricto cumplimiento a la decisión adoptada en segunda instancia e igualmente ofició al Gerente del ISS a Nivel Nacional, recibiendo el 16 de noviembre respuesta de la Dra. Mendoza Góngora quien remitió copia de la Resolución 7029 de 11 de noviembre de 2010 y requirió se vinculara al Dr. José Bocanegra en su calidad de Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, por considerar que el mismo era el competente para resolver la solicitud. d. El 16 de noviembre de 2010, el apoderado de la señora Sánchez de Camargo, presentó memorial ante la Secretaría de la Sala nombrada en el que informó que el 12 de noviembre de 2010, le fue notificada en forma personal la Resolución 7029 y manifestó a la citada Corporación “que el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia no se limitaba a dejar sin efecto las Resoluciones No 7506 del 13 de agosto y 1189 del 28 de agosto de 2009, sino que las nuevas decisiones tomadas por la entidad tutelada debían estar acordes con lo estipulado en la parte considerativa de la providencia de fecha 4 de octubre de 2010 y que además se debían respetar los derechos fundamentales de mi cliente a la Seguridad Social, Dignidad Humana, y Mínimo Vital y por ende le solicité continuara con el presente trámite Incidental” (folio 9), lo que llevó a que en auto del 19 del mismo mes y año, la Sala Civil Familia de Bucaramanga, requiriera a la Jefatura del Departamento de Pensiones para que explicara las razones por las cuales adoptó la determinación en los términos allí contenidos y a la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados para que informara sobre el trámite que se le dio a la exigencia hecha en la mencionada resolución. e. Finalmente en proveído de 3 de febrero de 2011, y no obstante que no recibió las respuestas referidas anteriormente, procedió a desestimar las peticiones de la incidentante y ordenó el archivo del expediente fundamentando tal decisión en que se había dado observancia a la orden impuesta por el Juez constitucional de segunda instancia, con lo que incurrió en vía de hecho, en tanto que adoptó tal determinación, pese a los diferentes memoriales que allegó en los cuales daba cuenta que con la expedición de las resoluciones 7029 y 1303 de noviembre 11 y 26 de 2010 no se daba cumplimiento a cabalidad al fallo 4 de octubre de 2010, ni una correcta aplicación de los artículos 48 y 149 de la Ley 100 de 1993 y que “los argumentos en ellas contenidos, estaban violando tajantemente los derechos fundamentales de mi cliente una anciana de más de 80 años de edad ” (folio 15). 2.

La Sala accionada informó en escrito que obra a folios 158 y 159, que en el trámite del incidente de desacato que de aquí se trata, luego de recaudadas las pruebas necesarias se concluyó que el ISS no había desobedecido la orden de tutela impuesta por la Corte Suprema de Justicia, en atención a que los actos administrativos que resolvieron sobre la reliquidación pensional de la señora Clara Inés Sánchez de Camargo fueron debidamente motivados con las razones de orden legal que sobre la materia regían el asunto.

Puntualizaron que “el tema de la compartibilidad de la pensión entre el ISS y la Empresa de Obras Sanitarias EMPOS no ha sido pacífico, pues la entidad fue liquidada y actualmente no cuenta con ninguna representación, además, la Gobernación de Santander reiteradamente ha dicho que el pasivo pensional no le compete, no es de su obligación, ni de su responsabilidad” (folio 159).

Hizo llegar asimismo, copia de las decisiones tomadas dentro del incidente de desacato, las que obran a folios 160 a 181. CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, como se dejo visto, el apoderado judicial de la señora Clara Inés Sánchez de Camargo pide que se deje sin efecto el auto de 3 de febrero de 2011 “mediante el cual desestimaron las peticiones de la incidentante, una anciana de 80 años de edad ” (folio 25). 2.

Lo reclamado, apunta a cuestionar determinaciones emitidas por los funcionarios judiciales acusados en el campo de la acción de tutela, respecto de las que, por regla general, es inviable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la providencia respectiva se hubiere proferido en el incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto es indiscutible la relación y dependencia que experimenta esta fase particular con la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, pues, “ acción de tutela e incidente de desacato”, están firmemente unidos y son eslabones de una misma cadena.

Sobre este particular, la Sala en sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01 expresó, “(…) la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional.

En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto por la Sala, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno. Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”.

No obstante, a partir del fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 03501-01, reiterado entre otros muchos pronunciamientos en el de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, la Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, únicamente, "(…) En aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación. Y es que como es apenas lógico, tal como lo sostiene la doctrina constitucional, dentro del trámite del incidente de desacato debe garantizarse el derecho fundamental al debido proceso.

( ) en el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.

( )”. (Negrilla fuera de texto). Amén de lo preliminar, en cuanto a la procedencia excepcional de la protección por vía de hecho en incidente de desacato, la Corte Constitucional por su parte, ha puntualizado en sentencia T- 1113 de 28 de octubre de 2005, exp. T-1130243, que: “(…) para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes.

En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria” 3. En la sentencia de 4 de octubre de 2010, proferida en segunda instancia en la acción de tutela radicada con el No 00368-01, - cuyo incumplimiento dio origen al incidente de desacato que fue desestimado por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en el auto de 3 de febrero de 2011, que ahora es accionada con motivo de esa decisión -, la Corte para tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana y mínimo vital invocados por la señora Clara Inés Sánchez de Camargo tuvo entre sus consideraciones las de que: “(…) concluye la Sala que en el caso bajo examen el Instituto del Seguro Social efectivamente incurrió en un proceder que lesiona los derechos fundamentales invocados, habida cuenta que una vez analizadas las pruebas documentales aportadas al proceso, se logró establecer que el Instituto del Seguro Social disminuyó la mesada que le fuera reconocida a la accionante mediante Resolución No. 000371 del 2008 de $1.265.786.oo a $461.500.oo, porque, al parecer por error de la administración, se dispuso el pago de una pensión de sobrevivientes que debía ser pagada en concurrencia con la Empresas de Obras Sanitarias de Santander.

Sin embargo, los actos administrativos que ordenaron la indicada reducción de la prestación -Nos. 7506 y 1189 de 2009- (fls. 50 a 55, cdno. 1), no contienen un respaldo normativo o argumentativo que le permita o habilite proceder en tal forma, pues se limitan -las resoluciones- a enunciar los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, normas que establecen los requisitos para la pensión de vejez y de sobrevivientes, lo que traduce que se trata de una actividad sin una fundamentación o motivación adecuada y suficiente que le causa a la señora CLARA INÉS SÁNCHEZ CAMARGO, por virtud de lo anotado, una grave lesión en sus derechos fundamentales.

La Corte precisa que, como consecuencia de la actuación antes relatada, está comprometido el mínimo vital de la accionante, como quiera que lo que ella recibe del Instituto del Seguro Social no le es suficiente para “subsistir”, pues así lo manifestó en una declaración extrajuicio que obra a folio 174 del cuaderno principal, circunstancia que no fue desvirtuada por la entidad accionada, máxime cuando ella requiere de una protección efectiva, prevalente y especial por su avanzada edad -80 años-.

Asimismo cumple destacar que la interesada ha soportado por más dos (2) años el trámite para que su mesada pensional sea reconocida en forma completa, sin que exista una verdadera solución a su crítica situación. (…) Aunado a lo anterior, los mencionados actos administrativos se emitieron sin acatamiento a lo dispuesto en el art. 149 de la Ley 100 de 1993, que de manera clara establece que “[l]as pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensiones de las Empresas Productores de Metales Preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud” (negrillas no son originales), no obstante lo cual dicho instituto persistió en mantener su decisión de reducir la pensión de sobrevivientes de $1.265.786.oo a $461.500.oo.

(…) Como consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará al Instituido del Seguro Social que declare sin valor y efecto las Resoluciones Nos. 7506 del 13 de agosto y 1189 del 28 de agosto del 2009, por medio de los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, contra la Resolución 000371 del 28 de enero de 2008, que reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora CLARA INÉS SÁNCHEZ DE CAMARGO, y decida los recursos interpuestos contra dichos actos administrativos teniendo en cuenta la normatividad que rige la temática sometida a su consideración y exponiendo las reflexiones que desde el punto de vista fáctico y probatorio sea preciso considerar, a partir de valorar los derechos que le fueron reconocidos a la accionada y sin soslayar la especial situación que ella enfrenta, todo lo cual impide desmejorarle la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en la cuantía que legalmente le corresponde (…)”.

(Negrillas no son originales). 4. El articulo 27 del Decreto 2591 de 1991, señala que el Juez que conoció en primera instancia de la acción de tutela conserva la competencia durante todo el tiempo que sea ineludible para asegurar la protección efectiva del derecho, y, adoptará todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento del fallo.

En relación con este asunto, en sentencia T-942 de 2000 la Corte Constitucional previó que, “(…) el incumplimiento de la orden dada en un fallo de tutela, no tiene como única respuesta judicial el incidente de desacato, sino que la principal respuesta es hacer cumplir lo ordenado. Las órdenes que se dan en una sentencia de tutela son para obedecerlas.

Si ocurre lo contrario en muchas ocasiones se acude al incidente de desacato, que requiere de responsabilidad objetiva para que prospere. Pero lo anterior no quiere decir que el Juez, una vez tramitado el desacato, se desentienda y archive el expediente. El desacato es un simple incidente. Lo principal es hacer cumplir la orden, mientras esto no ocurra, el Juez de primera instancia no pierde competencia (…)”. 5.

Para el caso que ocupa la atención de la Corte, la discusión estriba en que para la Sala accionada, el ISS si cumplió con la orden de tutela, en tanto que la advertencia se concretó en que se resolvieran los recursos que la señora Sánchez de Camargo había presentado imponiendo como única condición, que “debían estar debidamente motivados y argumentados y no debían limitarse a la transcripción de las normas”, lo que, afirma el Tribunal, hizo el ISS en las Resoluciones 7029 y 1303 de noviembre 11 y 26 de 2010, de lo que difiere el apoderado judicial de la accionante.

Si bien, es verdad sabida que el Juez goza de un amplio resorte discrecional para interpretar la ley y para evaluar el material probatorio, y también es claro que la acción de tutela, por regla general, es inviable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional; en este asunto específico y contrario a lo que se sostuvo en el auto atacado de 3 de febrero de 2011, para la Corte, el fallo no ha sido cumplido, en tanto que no se trataba de expedir sencillamente unas resoluciones, - como al parecer entendió el Tribunal -, sino que tales actos administrativos debían expedirse conforme a los parámetros y directrices que puntualmente se plasmaron en la parte motiva del proveído de la Corte al conceder la tutela a la señora Clara Inés Sánchez de Camargo, - quien cuenta con más de 80 años de edad - y de la que se reitera, “La Corte precisa que, como consecuencia de la actuación antes relatada, está comprometido el mínimo vital de la accionante, como quiera que lo que ella recibe del Instituto del Seguro Social no le es suficiente para “subsistir”, pues así lo manifestó en una declaración extrajuicio que obra a folio 174 del cuaderno principal, circunstancia que no fue desvirtuada por la entidad accionada, máxime cuando ella requiere de una protección efectiva, prevalente y especial por su avanzada edad -80 años-.

Asimismo cumple destacar que la interesada ha soportado por más dos (2) años el trámite para que su mesada pensional sea reconocida en forma completa, sin que exista una verdadera solución a su crítica situación”. ( Negrilla fuera de texto) No debe olvidarse que la protección y asistencia que corresponde al Estado, la sociedad y la familia de manera concurrente, se hace mas estricta tratándose de las personas de la tercera edad, y en relación con la señora Sánchez de Camargo, la orden no ha sido “cumplida” y sus derechos aún se encuentran en entredicho. 6.

En el contexto anterior, y si bien es cierto, que conforme a los precedentes expuestos no procede la acción de tutela pretendida contra la decisión por la cual el Tribunal se abstuvo de imponer sanción en el trámite del incidente de desacato, también lo es, que como la Corte encuentra que el fallo de 4 de octubre de 2010 en los términos dispuestos por esta Corporación no ha sido cumplido siguiendo los lineamientos expresados, se ordenará al Tribunal accionado que en ejercicio de lo prevenido en el inciso final del articulo 27 del Decreto 2591 de 1991 disponga lo necesario para que el Instituto del Seguro Social allí accionado, dé cabal observancia al mandato proferido.

Finalmente se reitera que incluso el incumplimiento del fallo faculta a la interesada a acudir nuevamente al incidente de desacato. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Primero: CONCEDE la acción de amparo a la señora Clara Inés Sánchez de Camargo por persistir el estado de vulneración de sus derechos fundamentales.

Segundo: Ordena a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga integrada por los Magistrados Mery Esmeralda Agón Amado, Antonio Bohórquez Ordúz y Omar José Amado Ariza, o quien haga sus veces, que en ejercicio de lo prevenido en el inciso final del articulo 27 del Decreto 2591 de 1991 disponga lo necesario para que el Instituto del Seguro Social dé cabal observancia a la orden proferida en la sentencia de 4 de octubre de 2010 por esta Corporaciòn. Por Secretaría, envíese copia de ésta decisión al Tribunal, al Gerente del ISS a Nivel Nacional, al Gerente Nacional de Historia Laboral y al Seccional de Santander con sede en Bucaramanga.

Tercero: Notifíquese lo aquí resuelto a las partes y vinculados, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: En oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 11 Exp. 2011-00925-00