CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00524-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por la señora Judith Arriaga Mosquera contra la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo, integrada por los Magistrados Patricia Helena Corrales Hernández, Luz Edith Díaz Urrutia y Jesús Salomón Mosquera Hinestroza, trámite al que fueron citados el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de esa ciudad, Sully, Lisney, ketty, Asterio, Yunis Iber y Géminis Arriaga Mosquera, Nibe Amparo Arriaga Moreno, Maryelli Arriaga Aguilar, Haydi Arriaga Quinto, Francisco Wilman Arriaga Murillo, Eboly Edith Arriaga Ramírez, Alexandra y Carlos Mario Arriaga Robledo.

ANTECEDENTES 1. La apoderada judicial de la interesada quien alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de su representada “y al sometimiento de los jueces al imperio de la ley”, folio 7, pide que se revoque la providencia de 18 de febrero de 2011, para que en su lugar se dicte la que en derecho corresponde.

Adujo a folios 7 a 10, en síntesis, que como su mandante y los señores Sully, Lisney, ketty, Asterio Arriaga Mosquera y Nibe Amparo Arriaga Moreno estaban convencidos que el proceso sucesoral de su difunto padre Guillermo Enrique Arriaga Mosquera fue tramitado de manera anómala, “en lo que tenía que ver con los inventarios y avalúos y el trabajo de partición”, folio 7, incoaron demanda ordinaria de rescisión de la partición, en la que igualmente y haciendo uso de la facultad otorgada por el inciso 5° del artículo 35 de la ley 640 de 2001, se solicitó ante la imperiosa necesidad de salvaguardar los bienes sucesorales y amparar los derechos de los herederos, varias medidas cautelares, tales como la inscripción de la “demanda” en los certificados de tradición de tres inmuebles, el embargo y secuestro de los dineros que por concepto de cánones de arrendamiento paguen los arrendatarios del edificio denominado Sanandresito, así como los que produzca el hotel o residencias Las Palmas, ambos ubicados en esa ciudad.

Agrega que notificados por el Juzgado Primero de Familia de Quibdó del auto admisorio, los demandados Yunis Iber y Géminis Arriaga Mosquera impetraron recurso de reposición y en subsidio de apelación, así como incidente de nulidad, contra el anterior proveído, los que negó el a quo concediendo la alzada que desató la Sala accionada el 18 de febrero de 2011, “revocando el auto admisorio de la demanda, ordenando el rechazo de la misma por falta de requisitos de procedibilidad ” (subrayado en texto, folio 8), y fundamentando su decisión en que “el inciso 5° del artículo 35 de la ley 640 de 2.001 ‘solo es aplicable’ cuando la demanda presentada no sea ninguna de las enumeradas en el artículo 40 de la misma ley” (folio 8), incurriendo en “ violación directa de una norma de derecho por error de hecho”, folio 8, en tanto que el artículo 35 de ley en comento - regla general al requisito de procedibilidad -, no es excluyente de los procesos de la jurisdicción de familia citados en el artículo 40 de la misma normatividad, ya que si el legislador hubiera querido exceptuar algún tipo de asunto de la solicitud de cautelas para acudir directamente a la jurisdicción así lo hubiera manifestado.

Complementa que las medidas cautelares son el producto del peligro en que se encuentran los derechos de los demandantes que acuden a ella, y que pueden recaer sobre los bienes para que éstos no se pierdan, se derrochen, malgasten o no los desaparezcan, “como el presente caso en el que ya hay dineros embargados en una considerable cantidad, pues levantadas las cautelas y enterados los demandados de la demanda que se aproxima, van a desaparecer los dineros retenidos, los cuales forman parte del activo sucesoral” (folio 8). 2.

La Sala accionada solicitó negar el amparo deprecado, por cuanto la decisión atacada que fuera adoptada en segunda instancia el 18 de febrero de 2011 se encuentra ajustada a la Constitución y la Ley (folios 121 a 123); por su parte el Juzgado citado además de hacer relación a la actuación adelantada, remitió copia de la misma que se anexó a folios 125 a 282).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, las copias aportadas al trámite por el Juzgado, dejan ver a la Corte que: a. Los señores Asterio, Lisney, ketty, Sully, Yunis Iber, Géminis y Judith Arriaga Mosquera, Nibe Amparo Arriaga Moreno, Alexandra y Carlos Mario Arriaga Robledo, Eboly Edith Arriaga Ramírez, Francisco Wilman Arriaga Murillo, Maryelli Arriaga Aguilar y Haydi Arriaga Quinto a través de apoderado judicial demandaron la apertura y radicación de la sucesión intestada de su difunto padre Guillermo Enrique Arriaga Mosquera de la que conoció el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Quibdó, quien en sentencia de 16 de junio de 2006 aprobó el trabajo de partición. b. El 19 de junio de 2008, los señores Judith, Sully, Lisney, ketty, Asterio Arriaga Mosquera y Nibe Amparo Arriaga Moreno presentaron demanda ordinaria de rescisión de la partición de los bienes del causante, contra Yunis Iber y Géminis Arriaga Mosquera, Nibe Amparo Arriaga Moreno, Maryelli Arriaga Aguilar, Haydi Arriaga Quinto, Francisco Wilman Arriaga Murillo, Eboly Edith Arriaga Ramírez, Alexandra y Carlos Mario Arriaga Robledo, en la que se solicitaron las medidas previas anteriormente referidas.

Correspondió conocer al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Quibdó, quien la admitió en auto de 16 de julio siguiente, en el que además decretó las cautelas que fueron requeridas (folios 166 a 171). c. A este proceso comparecieron los demandados Arriaga Robledo y Arriaga Murillo quienes a través de apoderado judicial el 10 de diciembre de 2008 se opusieron a las pretensiones y recurrieron en reposición y apelación subsidiaria el proveído mencionado alegando el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a los numerales quinto y sexto; respondió igualmente el 21 de ese mismo mes y año Maryelli Arriaga Aguilar y propuso la excepción de lesión enorme; por su parte las demandadas Yunis Iber y Eboly Edith Arriaga Ramírez quienes fueron emplazadas, acudieron el 2 de diciembre de 2009 para interponer igualmente recursos contra el interlocutorio de 16 de julio de 2008, alegando que con la admisión el a quo vulneró el artículo 40 de la ley 640 de 2001 que establece como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial para los procesos de rescisión de la partición en las sucesiones, el que se dejó de lado por el despacho, por lo que peticionaron su revocatoria con el consecuente rechazo de la demanda en los términos del artículo 36 ibídem (folios 199 a 201); la señora Géminis Arriaga Mosquera elevó similar alegato peticionando la revocatoria de la providencia y el levantamiento de las cautelas (folios 266 y 267).

En escrito de 24 de febrero de 2010 el apoderado de Alexandra y Carlos Mario Arriaga Robledo solicitaron la nulidad del proceso y consecuencialmente el rechazo de la demanda por la inobservancia del artículo 40 de la Ley 640 de 2001, ordenando el levantamiento de la inscripción de la demanda que pesa sobre los diferentes inmuebles, así como el desembargo de los dineros de los cánones de arrendamiento del edificio Sanandresito (folios 203 y 204) d. En auto de 24 de junio de 2010, (folios 268 a 272), el a quo negó tanto el recurso de reposición propuesto por Yunis Iber y Géminis Arriaga Mosquera, como la solicitud de “nulidad”, al concluir que en los términos del artículo 35 de la Ley en cita, si el demandante solicitó la práctica de medidas cautelares, podía acudir directamente a la jurisdicción sin intentar la conciliación extrajudicial, y concedió la apelación propuesta de manera subsidiaria. e. El Tribunal al conocer de la alzada el 18 de febrero de 2011 revocó el auto acusado y ordenó el rechazo de plano de “la demanda por falta del requisito de procedibilidad” (folios 277 a 281), y para lo anterior, señaló que debido a que el demandante acudió al proceso ordinario de rescisión de la partición sin agotar la vía de la conciliación, el recurrente se queja de que al momento del estudio para su admisión, la misma no se hubiese rechazado en los términos del articulo 36 de la ley 640 de 2001, y por lo anterior, se ocupó de analizar las posibilidades que la normativa referida contempla para que no se intente el acuerdo prejudicial, así como los artículos 35 y 40 discurriendo luego, “observa esta Colegiatura, que dentro de la demanda presentada por el demandante éste solicitó inscripción de la demanda de conformidad con el art. 690 del C. de P. C., lo cual, genera que en atención a tal solicitud sea posible acudir en los términos del inciso 5° del art. 35 de la ley 640 de 2001, así ‘cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción’.

Por ello, comprende esta Sala que aun cuando no se agotó el requisito de procedibilidad, el a-quo entendiera que no era procedente rechazar la demanda” (Subraya y negrilla en texto, folio 279). Continuó afirmando, “no obstante, no sólo basta con señalar la excepción establecida en el inciso 5° del artículo 35 de la ley 640 de 2001, para determinar que se puede admitir la demanda por el hecho de que se solicitaron medidas cautelares, puesto que dicha excepción para el agotamiento de la audiencia de conciliación antes de acudir a la jurisdicción, en materia de familia sólo es aplicable cuando la acción a iniciar no sea ninguna de las contempladas en el art. 40 de la misma ley, pues no de otro modo se puede entender la expresión con la que inicia dicho artículo al decir ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 4.

Rescisión de la partición en las sucesiones’. Es decir, en materia de familia existe una excepción a la excepción. Como lo afirma el recurrente, lo que está diciendo la norma transcrita ‘es que aunque el artículo 35 inc. 5 se dijo que se podía evitar acudir a la conciliación extrajudicial en derecho, si se solícita una medida previa en los procesos que proceda, esta excepción no aplica en los procesos de FAMILIA enumerados en el artículo 40, so pena de ser rechazada la demanda’.

En definitiva, sin el menoscabo de solicitar medidas cautelares dentro del proceso de rescisión de la sucesión, siempre se debe agotar la conciliación extrajudicial” (negrilla y subrayado en texto, folios 279 y 280). Finalizó concluyendo que no le asistía razón al demandante cuando señala que “el inciso 5° del art. 35 incluye el numeral 4° del art. 40 de la ley 640 de 2001 (…) por el contrario, el artículo 40 constituye una excepción al inciso 5° del art. 35 de la ley 640 en el sentido de establecer que en materia de familia cuando se trata de los asuntos enumerados en dicha norma, no es posible - inclusive solicitándose medidas previas - que se acuda a la jurisdicción de familia sin antes agotar el respectivo requisito de conciliación prejudicial” (folio 280). 2.

En el asunto que ocupa la atención de la Corte, la queja constitucional se refiere a que el Tribunal fundamentando su decisión en que “el inciso 5° del artículo 35 de la ley 640 de 2.001 ‘solo es aplicable’ cuando la demanda presentada no sea ninguna de las enumeradas en el artículo 40 de la misma ley”, revocó el auto admisorio de la demanda ordinaria de rescisión que presentó la actora y ordenó su rechazo, aduciendo la falta de requisitos de procedibilidad. 3.

Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, la acción de tutela, en general, no procede con el fin de atacar decisiones judiciales, debido a que las mismas se presumen acertadas y concordantes con las disposiciones regulativas del asunto; por consiguiente, tan sólo cuando el funcionario adopte una determinación amoldada a su veleidad o arbitrariedad y separada por completo del marco normativo aplicable, a tal punto que estructure la denominada vía de hecho, es factible la operatividad de ese mecanismo para proteger las garantías fundamentales violentadas o sometidas a inminente peligro por las autoridades jurisdiccionales. 4.

Del contenido de la enunciación anterior se deduce la procedencia de la protección extraordinaria demandada en este caso, en vista de que del simple repaso de la providencia de segunda instancia aquí cuestionada de 18 de febrero de 2011, se establece que ciertamente la Sala acusada incurrió en un proceder opuesto al ordenamiento jurídico, al realizar una interpretación equivocada del artículo 40 de la Ley 640 de 2001, por cuanto en ella si bien aparecen claros los eventos en los cuales en asuntos de familia debe intentarse previamente la conciliación extrajudicial a la iniciación del proceso judicial, también lo es que ello es que ello aplica, “sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta ley”, esto es la norma general, que a su vez señala claramente, “cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley”.

(Negrilla fuera de texto). En estas condiciones, es este uno de aquellos eventos que justifica la intromisión del Juez constitucional, muy a pesar de la independencia y autonomía que se le reconocen al Juez natural, por ser incontrovertible que el Tribunal no podía concluir razonablemente como lo hizo en tanto que el tema debió tener un análisis distinto, y al estar acreditada la vía de hecho, es claro que la Sala accionada vulneró a la reclamante el derecho fundamental al debido proceso y, por ende, emerge próspera la pretensión tutelar, como efectivamente se dispondrá, y en consecuencia, se dejará sin valor y efecto la providencia de 18 de febrero de 2011, así como las actuaciones que de esta se desprendan, ordenando a la accionada, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a partir del momento en que tenga conocimiento de esta decisión, adopte las medidas necesarias para desatar nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro del referido proceso ordinario frente al auto de 16 de julio de 2008, con las variaciones que dicho análisis deba producir en la parte resolutiva del fallo, y todo ello de conformidad con los planteamientos atrás señalados.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Conceder a la señora Judith Arriaga Mosquera el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso. Segundo: En consecuencia, se deja sin efecto el auto de 18 de febrero de 2011, emanado de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo, integrada por los Magistrados Patricia Helena Corrales Hernández, Luz Edith Díaz Urrutia y Jesús Salomón Mosquera Hinestroza.

Tercero: Se ordena a la Sala accionada, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del momento en que tenga conocimiento de esta decisión, proceda nuevamente a examinar el tema propuesto de conformidad con los planteamientos atrás señalados. Por Secretaría, envíesele copia de éste fallo. Cuarto: Notificar esta decisión a las partes, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 Exp. 2011-00524-00