CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veinticinco de marzo de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de dieciséis de marzo de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-11001-02-03-000-2011-00504-00 Se resuelve la demanda de tutela formulada por Susana Bernate García en representación de las menores Aixa y Leidy Casas Bernate contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; trámite que se hizo extensivo al Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, como también a Axel Sebastián Rodríguez Martínez representado por su progenitora, Yarany Esther Rodríguez Martínez, y demás integrantes del proceso ordinario objeto de queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La accionante, en representación de sus dos menores hijas, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, para que, consecuencialmente, se dejen sin valor las providencias de 26 de agosto y 13 de septiembre de 2010, igualmente, disponer la continuación del trámite del grado jurisdiccional de consulta en el proceso de la referencia. Asevera que en el proceso de filiación extramatrimonial instaurado por el menor Axel Sebastián Rodríguez Martínez contra Aixa Madyeline, Leidy Estefanía Casas Bernate y demás herederos indeterminados de Abelardo Casas Castrillón, para que declarara al causante padre del demandante, el Juzgado de Familia mediante la sentencia de 28 de enero de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la consulta de la decisión. Agrega que el asunto fue remitido al Tribunal accionado, autoridad que con la decisión de 26 de agosto de 2010, decidió abstenerse de continuar con el grado jurisdiccional aduciendo que la Ley 1395 de 2010 derogó la consulta en ese tipo de procesos, pues al ordenarse en la sentencia de 28 de enero de 2009, antes de entrar en vigencia la aducida ley, es de rigor su aplicación inmediata por pérdida de atribución o de competencia para el conocimiento del asunto.

Afirma la promotora de la queja constitucional, que con ocasión al derecho de petición incoado contra la Dirección General de la Policía Nacional, fue necesario interponer una acción de tutela para que dicha autoridad procediera a dar respuesta a la solicitud. El Tribunal mediante sentencia de 31 de enero 2011 concedió el amparo y con el oficio de 9 de febrero del mismo año con el cual se dio respuesta, se enteró de la existencia del proceso de filiación del Juzgado Cuarto de Familia que declaró la paternidad del causante Abelardo Casas Castrillón, juicio en el que ella y sus hijas no fueron debidamente notificadas para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, pues estuvieron representadas por curador ad litem.

Agrega que “ tiene derecho y razón suficiente como lo prescribe el artículo 40 de la Ley 153 de de 1887 y de manera ultractiva el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión del Juez de Familia sea revisada mediante el recurso de consulta, ya que éste había sido declarado mediante sentencia de 28 de enero de 2010, fecha en la cual no estaba vigente la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, por eso no es de recibo dejar de revisar el proceso de filiación en segunda instancia ”.

CONSIDERACIONES 1. Excepcionalmente procede el amparo constitucional cuando hay una vía de hecho, esto es, ante un proceder tan desacertado, infundado e inconsistente, que no puede ser tolerado por el ordenamiento jurídico, lo que haría posible que el juez constitucional adoptara las medidas preventivas que estime pertinentes para salvaguardar las garantías superiores.

Sin embargo, ello supone que el afectado no haya tenido la posibilidad de agotar otros mecanismos de defensa judicial, porque de ser así, la tutela sería improcedente. 2. La Corte, en un evento de perfiles similares al presente expresó que “ en el pronunciamiento acusado se invoca el efecto general inmediato del artículo 44 de la Ley 1395 de 2010, en virtud del cual se derogó la parte de artículo 386 del C. de P. C. que ordenaba surtir la consulta de “…las sentencias que decreten la interdicción y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, excepto en los procesos ejecutivos”.

“Sin embargo, en las consideraciones que llevaron a adoptar tal decisión, no se tuvo en cuenta que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, daba luces suficientemente aclaratorias sobre la aplicación en el tiempo de la Ley 1395 de 2010, en relación con las actuaciones procesales que venían surtiéndose de tiempo atrás. Como se recuerda, tal disposición establece que ‘las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubiesen empezado a correr, y las demás actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la Ley vigente al tiempo de su iniciación’”. (Subrayado del texto original). Cabe recordar que la Corte tiene por averiguado que ‘la actuación a que alude la norma no puede ser sino aquella parte o fracción que dentro de un proceso tiene identidad propia, que es fácilmente identificable en su comienzo como en su fin, de modo tal que superada ella, es reemplazada por otra que, ostentando igualmente las características mencionadas, la hacen inconfundible con la anterior…’” (auto de 17 de mayo de 1991).

En ese sentido, el ad quem dejó de advertir que el grado jurisdiccional de consulta, una vez ha sido ordenado, se erige en una actuación judicial autónoma e independiente, esto es, que representa una etapa del juicio que ha de ser mirada como una unidad inescindible, de modo que todos los pasos necesarios para su agotamiento, que van desde la orden para que se surta, hasta la decisión que la desata, se rigen por la misma ley adjetiva, que no es otra que la vigente para cuando comenzó el trámite de ese segmento particular del proceso, sin que pueda sacrificarse la integralidad del acto ’para admitir que una es la normatividad que ampara su inicio y otra diferente la que debe atenderse para su resolución’ (auto de 20 de septiembre de 2010, Exp.

No. 11001-02-03-000-2010-01226-00). Es que como ha dicho la Corte, ‘la parte final de la disposición citada consagra el «fenómeno de ultractividad» para los actos cuya iniciación tuvo lugar en vigencia de la ley anterior, que seguirán reglados en la forma en que venían. De donde emerge entonces que si el acto procesal comenzó a desarrollarse en el tiempo previo a la entrada en vigencia de la ley modificatoria, la norma aplicable seguía siendo la anterior, en desarrollo de los preceptos ya explicados’ (Sent.

Cas. Civ. de 20 de mayo de 2008, Exp. No. 11001-0203-000-2007-00776-00, cfrme. Sentencia de 13 de mayo de 2008, Exp. No. 1100131030012001-00927-01). Este criterio, desde luego, acompasa con normas que en eventos anteriores han regulado el tránsito de legislación en materia procesal civil, tales como los artículos 699 del C. de P. C., 17 del Decreto 2272 de 1989, 140 del Decreto 2303 de 1989 y 163 de la Ley 446 de 1998, reglas de conflicto que, todas a una, muestran un parámetro constante y coherente, indicativo de que los términos, los actos de notificación, la práctica de pruebas, los incidentes, las diligencias, los recursos y las demás actuaciones judiciales que se han iniciado al abrigo de una norma anterior, se deben completar de acuerdo con esta misma, para evitar de esa manera situaciones irreconciliables en el curso del proceso y, de paso, para garantizar la posibilidad de defensa de las partes, que sólo así saben a ciencia cierta a que ley atenerse.

A la postre, “la ley procesal, en cuanto re​gula las formas de los juicios y los efectos jurídicos de los actos procedimentales, siem​pre es de orden público, y por consiguiente tiene un carácter absoluto, inmediato y obligatorio” (Sent. as. Civ. de 22 de octubre de 1935, G.J. No. MCMIX), lo cual lleva a concluir que su aplicación para los actos que se emprenden mientras está vigente, no sólo es una obligación para el juez, sino que es un derecho adquirido de las partes, que de esa forma saben de antemano cómo y cuándo participar en el proceso, en procura de defender sus intereses.

Un criterio semejante al que viene de referirse, se mantuvo al analizar la aplicación temporal del literal c) del artículo 70 de la Ley 794 de 2003, que suprimió la consulta en los procesos de declaración de pertenencia. En esa oportunidad, la Corte explicó: “si se tiene en cuenta que la sentencia que clausuró la primera instancia y dispuso que se diera curso a la consulta fue proferida el 2 de julio de 2002, y que el 27 de marzo de 2003 se produjo la admisión de la misma, emerge palmario que la entrada en vigencia de la ley 794 de 2003 no constituía un obstáculo para que se continuará con dicho trámite, como tampoco para que se emitiera el fallo encaminado a resolverlo, toda vez que para el momento en que comenzó a regir la nueva ley - abril de 2003 - ya habían transcurrido más de ocho meses desde la fecha en que el Juzgado… ordenó, en atención a los imperativos lineamientos que entonces lo vinculaban, que tal grado de competencia funcional debía surtirse” (Sentencia de Casación de 14 de mayo de 2007, Exp.

N° 08001-3103-013-2001-00190-01). Más recientemente, y ya en lo que tiene que ver con el alcance de la Ley 1395 de 2010, la Corte expresó que “antaño como hoy, puede observarse una línea inmodificable alrededor del punto, esto es, la ley nueva relativa al trámite de los juicios gobierna todo litigio presente o futuro y desde el mismo momento de su vigencia; se exceptúan aquellas precisas actividades procesales o trámites que la propia disposición excluye o somete a un tratamiento específico… Dedúcese, entonces, que hechas las salvedades a instancias de la misma ley expedida, todo asunto será gobernado por las nuevas disposiciones.

En cuanto a las excepciones, entre ellas, las actuaciones ya en curso, deben culminarse bajo el imperio de la ley vigente al momento de iniciarse” (auto de 27 de septiembre de 2010, Exp. No. 11001-02-03-000-2010-01055-00). Por ende, la interpretación del Tribunal desconoce el genuino sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, refrendado por el legislador en varias normatividades que han modificado el proceso civil, y corroborado por la Corte en numerosas oportunidades.

Con el entendimiento del Tribunal, también se afectó el deber que tienen los jueces de evitar nulidades de carácter procesal (numeral. 4, art. 37 del C. de P. C.), porque al finiquitar intempestivamente el trámite de una consulta que ya venía en curso, sin una justificación legal atendible, se privó al proceso de la decisión de segundo grado, todo lo cual configuraría la hipótesis del numeral 3º del artículo 140 del C. de P. C., en tanto constituye un forma de pretermitir de manera integral la instancia. Sobre ese particular, vale la pena poner de presente que, según ha decantado la jurisprudencia, entre las causas de invalidación del proceso hállase la pretermisión íntegra de la instancia, con carácter insaneable, (numeral 3º in fine del artículo 140, e inciso final del artículo 144 Código de Procedimiento Civil), como cuando se omite, por cualquier causa dar curso a la consulta, creada a la manera de un control jurisdiccional oficioso dispuesto por el legislador como garantía adicional para ciertas decisiones, en razón de los sujetos que requieren especial protección o de situaciones en que es necesaria una instancia más en salvaguarda de las partes o a determinados intereses que ellas encarnan (artículo 386 ibídem) …si la segunda instancia fue forzada por alguien ajeno a quien estuvo representado por curador ad litem, y si entre ellas no hay litisconsorcio necesario, la omisión de la consulta traducirá la pretermisión integral de la instancia, lo que constituye causal de nulidad insaneable, pues tal inadvertencia impide la ejecutoria de la sentencia a la luz del inciso segundo del artículo 331 del C.P.C. (subrayado del texto original).

De paso, además, se desatendió el anhelo constitucional de lograr la efectividad de los derechos sustanciales, incluso para el menor demandante, quien tiene derecho a conocer, con todas las garantías que el proceso ofrece, con el auxilio de las herramientas técnicas y científicas al alcance del juez y tras agotar todas las instancias posibles, el origen de su paternidad, para de ahí en adelante poder ejercer todos los derechos que esa situación familiar depara.

Hubo, pues, cortedad en las explicaciones traídas por el Tribunal para justificar su decisión, lo cual amerita la concesión del amparo, pues como se sabe, el deber de argumentar plausiblemente las decisiones judiciales, hace parte integrante del núcleo esencial del derecho al debido proceso, y su desconocimiento hace perentoria la intervención del juez constitucional” (sentencia de tutela de 5 de octubre de 2010, Exp.

N° T-11001-02-03-000-2010-01627-00). 2. Con apegó al anterior procedente, habrá de concederse el amparo deprecado, en la medida que con respecto de las menores accionantes, quienes estuvieron representadas en el proceso de filiación extramatrimonial por curador ad litem, no se surtió el grado jurisdiccional ordenado en la sentencia de 28 de enero de 2010, antes de entrar en vigor la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 y solamente hasta el 9 de febrero de 2011, en cumplimiento a un fallo de tutela, se enteraron de la decisión del Juzgado de Familia que declaró la paternidad y ordenó la consulta, la cual fue repudiada por el Tribunal mediante la providencia de 26 de agosto de 2010.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDER el amparo reclamado en este asunto, En consecuencia, se deja sin valor y efecto el auto de 26 de agosto de 2010 y los que dependan él, proferido en el proceso de filiación de la referencia, y en su lugar, ordenar al Tribunal continuar con el trámite del grado jurisdiccional de consulta ordenado en la sentencia de primera instancia. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y, de no ser impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Norma declarada exequible en sentencia C-200 de 2002 de la Corte Constitucional. � “…En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. � “…de los procesos y actuaciones seguirán conociendo los magistrados y jueces competentes, de acuerdo con las respectivas disposiciones legales vigentes al momento de entrar a regir el presente decreto”. � “…En los procesos iniciados antes de que entre en vigencia este decreto, Ios recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubiere comenzado a correr, los incidentes en curso, las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente al tiempo en que se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. � “Salvo disposición en contrario, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por las normas vigentes cuando se interpuso el recurso, el término, se promovió el incidente, o comenzó a surtirse la notificación”. 2 E.V.P. Exp.

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