CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de do mil once (2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00128-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por la señora Gilma Pérez Nieto contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, trámite al que fueron citados el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, la Defensoría Sexta de Familia de Cali, Centro Zonal Nororiental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Hugo Andrés Duque Barrera y la Fiscalía 113 Seccional de Cali.

ANTECEDENTES 1. La petente quien en esencia reclama la protección de los derechos fundamentales de su nieto XXX (nombre bajo reserva en protección del menor de edad), solicita que “de manera prioritaria se decrete como medida previa la suspensión de la sanción, habida cuenta que mientras se decide esta tutela, se están emitiendo los oficios correspondientes para hacerse real y efectiva la sanción en mi contra y en contra la de la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Nororiental” (sic) (folios 59 y 60).

Pide igualmente, que se deje sin efecto la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali, Sala de Familia, el 10 de noviembre de 2010. Aduce a folios 55 a 61, en síntesis, los siguientes hechos: a. Su hija Soraya Nieto Pérez y Hugo Andrés Duque Barrera, procrearon a XXX, quien nació el 24 de junio de 2006, fecha desde la cual han vivido en su casa, inicialmente también con la madre del mismo quien falleció el 7 de abril de 2010 en un accidente de tránsito, lo que llevó a que Duque Barrera, quien nunca les prestó apoyo económico, presentara en calidad de representante legal del niño las reclamaciones económicas derivadas de la indemnización del seguro obligatorio, así como las prestaciones sociales de ella, aportando el certificado de defunción y el registro civil de nacimiento del menor, no obstante que éste se encontraba bajo su cuidado personal. b. Dado el vínculo afectivo existente con el niño, solicitó a Duque Barrera le permitiera que éste continuara a su lado, y como el padre no accedió acudió a Bienestar Familiar y al no lograrse ningún acuerdo le fue otorgada su custodia de manera provisional el 5 de mayo de 2010, hasta tanto se dirimía el conflicto ante un Juez de Familia de Cali, medida que no objetó el progenitor, a quien le fueron otorgadas visitas cada ocho días, los fines de semana, razón por la cual se llevaba el niño el día sábado y lo regresaba el domingo. c. El señor Duque Barrera acudió ante el Juzgado Once Piloto de Oralidad de esa ciudad e instauró una acción de tutela en contra del ICBF por la decisión adoptada, amparo al que no accedió el a quo y revocó el superior el 10 de noviembre de 2010, tutelando el derecho de su nieto a vivir bajo el cuidado del progenitor. d. En este interregno, en la visita correspondiente al fin de semana del 16 y 17 de octubre, el niño “llegó como raro”, folio 56, y el lunes 18, le contó una serie de cosas que la indujeron a examinarlo y posteriormente acudir por urgencias a la Clínica de Comfenalco donde, luego de valorarlo, le indicaron que denunciara el hecho ante la Fiscalía de esa ciudad, Entidad que los remitió a Medicina Legal y de allí la enviaron nuevamente al ICBF para que le fuera brindada protección a éste, y de la Fiscalía igualmente lo llevaron a Psicología Forense. e. Cuando fue notificada por el Tribunal Superior de Cali para que entregara a XXX al padre “quien estaba ejerciendo los actos punibles investigados ante la Fiscalía” (sic), folio 56, se dirigió a la Defensoría del Pueblo y de allí dirigieron una solicitud al ICBF “para que no entregara el niño al papa por los hechos antes citados” (sic), folio 57; y el 23 de noviembre fueron citados ella, Duque Barrera y su abogada a Bienestar Familiar “donde la Defensoría de Familia nos informa ante los nuevos hechos surgidos y debiendo proteger los derechos fundamentales de mi nieto, que son prioritarios y prevalentes, que luego de un estudio decidieron no acatar el fallo de tutela, dejando nuevamente a mi nieto a mi lado” (folio 57). f. El 9 de diciembre de 2010 fue notificada por el Juzgado que conoció del amparo en primera instancia, de la iniciación de un incidente de desacato en el que “me daban 3 días para contestar el incidente”, folio 57, y luego, el 14 de diciembre la requirieron del ICBF para que entregara el niño en virtud del desactao propuesto, a lo que se negó “pues esta decisión no tiene precedentes pues al Tribunal Superior de Cali, la defensoría le informó de lo ocurrido y que al momento de fallar la tutela desconocían y a pesar de ello, iniciaron el desacato, obligando a la defensoría de familia a disponer la entrega de mi nieto, a fin de evitar la sanción que finalmente nos impusieron a ambas” (sic) (folio 57). g. Ante los diferentes requerimientos que recibió del ICBF no tuvo otra alternativa que acudir a tales dependencias el 30 de diciembre para hacer entrega al padre, y una vez se da inicio a la diligencia “ingresa el señor (…) quien dijo ser investigador de la SIJIN vinculado a la Fiscalía 113 seccional de CAIVAS informando que cuando el señor Hugo Andrés Duque Barrera ingresaba al centro Zonal del ICBF fue capturado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

Ante ese hecho, la Defensoría nuevamente me hace entrega de mi nieto” (folio 56). Señala que si accedió a comparecer con el niño fue para evitar ir a la cárcel “pues soy una mujer de 64 años”, folio 57, quien siempre a cuidado del niño y se dedicó “a velar contra todo argumento aún del Tribunal Superior de Cali, para protegerlo como es mi deber, pero no es justo que ya el señor Duque Barrera en la cárcel, deba también ir 3 días de arresto (…) por una posición arbitraria y violatoria de los derechos de mi nieto que adoptó el Tribunal Superior” (sic) (folio 57).

Asevera que la mencionada Corporación desconoce los preceptos constitucionales referentes a la prevalencia del interés superior del niño y de sus derechos fundamentales, así como la normativa de la ley 1098 de 2006 y la Convención de los Derechos de los Niños, “pues estando en la obligación de garantizar su cumplimiento y hacer prevalecer el derecho de mi nieto contra el ‘abuso sexual’ al que fue sometido por su padre, lo que hizo fue ordenar su entrega, no haciendo prevalecer su derecho como lo establece la Constitución” (folio 58). 2.

A este trámite se recibieron en su orden, las siguientes manifestaciones: a. El Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali citado, a quien se solicitó en el auto por el que se avocó conocimiento de esta acción que hiciera llegar en calidad préstamo el expediente del trámite constitucional, habida cuenta que “no es muy clara la relación de hechos que presenta la accionante, quien además anexa incompletas los pocos documentos que presenta”, hizo llegar copias de tales trámites informando que el expediente de la tutela se remitió a la Corte Constitucional para la eventual revisión y el correspondiente al desacato se envió al Tribunal para surtir el grado de consulta (folios 153 a 342). b. La Defensora de Familia ICBF Centro Zonal Nororiental, Nora Constanza Tovar Castellanos, en escrito que obra a folios 84 a 93, se pronunció para manifestar que los hechos narrados en la acción constitucional corresponden a la verdad procesal que militan en la historia de atención correspondiente al niño XXX, aclarado en relación con los mismos que la investigación administrativa se inició por solicitud recibida el 10 de noviembre de 2010 de la Fiscalía 113 Seccional de CAIVAS, en virtud de la denuncia por el presunto delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, siendo indiciado el señor Duque Barrera; que de igual manera la Defensoría del Pueblo de esa ciudad quien hizo llegar copia de la historia clínica proveniente de la Clínica Comfenalco en la que se consigna el resultado del examen médico practicado al menor XXX, solicitó protección especial para el mismo allegar las pruebas “que se habían acopiado ex professo de que (sic) el Tribunal Superior realice pronunciamiento en procura de la protección especial del niño” (folio 85).

Aseveró que cuando el 13 de noviembre de 2010 el Tribunal le notificó el fallo de tutela en el que dispuso “tutelar el derecho fundamental del niño XXX a vivir bajo el cuidado del padre y el derecho de éste a ejercer la custodia sobre aquél” folio 86, reúne el equipo interdisciplinario de la Defensoría “a fin de deliberar no solo desde la órbita jurídica sino también psicosocial acerca de la viabilidad de entregar al niño a su progenitor, conceptuando que ante el riesgo inminente evidenciado, era conveniente que continuara bajo el cuidado personal e la abuela materna señora Gilma Pérez de Nieto, entre tanto la Fiscalía y/o un Juez de la república absuelva o condene al progenitor”, folio 86, decisión que se notificó al padre y a su apoderado judicial sin que se propusieran recursos, informando de la determinación igualmente al Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, “señalando que se hace imposible el cumplimiento de la decisión por las razones antes señaladas” (folio 86).

Agrega que la mencionada Corporación no realizó pronunciamiento, no obstante que se le puso de presente el surgimiento de tan delicados hechos, que “cambiaban de manera radical los elementos fácticos y jurídicos que motivaron la decisión del Tribunal Superior, al menos no fui notificada de su decisión, me enteré cuando fui citada por la Fiscalía dentro de la investigación por prevaricato por omisión en mi contra ”, folio 87; que cuando fue notificada de la iniciación del incidente de desacato y se le requirió para que informara acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda instancia, dispuso citar a las partes el 14 de diciembre a fin de dar observancia a la misma e instalada la audiencia en la fecha indicada se dispuso mediante resolución n° 012 de la misma data “acatar el fallo de tutela y ordenar a la señora Gilma Pérez de Nieto la entrega del su nieto a su progenitor”, folio 87, negándose ésta a hacerlo, lo que obligó el envío del equipo psicosocial con apoyo de la Policía de Infancia y Adolescencia a la residencia de la misma, en la que no se encontró a ningún morador.

Complementa que encontrándose dentro el término otorgado por el mencionado Despacho para responder el incidente y sin haber desatendido el referido fallo, “recibo con sorpresa que el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad, decidió sancionarme con tres días de arresto, dos salarios mínimos mensuales legales vigentes como las demás investigaciones disciplinarias, violándome de esta forma el debido proceso y mi derecho a la defensa” (folio 88).

Asevera que habiendo fijado nuevamente el 30 de diciembre del año anterior como fecha para la entrega del menor, se presentó al ICBF la señora Pérez de Nieto con el niño y allí fue capturado por mandato de la Fiscalía 113 Seccional el señor Duque Barrera, quien permanece bajo medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Remata que no obstante disentir de la decisión del Tribunal Superior y estar apremiada conforme a los mandatos de la Constitución y la Ley en la protección de los derechos del menor en comento contra todo acto que vulnere sus garantías fundamentales, “no escatimé esfuerzo para lograr que la señora Gilma Pérez de Nieto entregara a su nieto a su progenitor, por tanto, la sanción impuesta es absolutamente innecesaria e injusta, amén de violatoria del debido proceso y derecho de defensa” (folio 89); para probar sus afirmaciones anexó los documentos que obran a folios 94 a 140. c. El señor Hugo Andrés Duque Barrera, además de manifestar encontrarse detenido en la cárcel de Villahermosa de la ciudad de Cali, indicó que en sentencia de 10 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior de Cali, Sala de Familia le concedió una acción de tutela en contra del ICBF y de la señora Gilma Pérez de Nieto en la que se le ordenó a esta última entregarle de manera definitiva a su hijo XXX y “pese a dicha orden judicial, proferida en fallo de tutela, hasta la fecha la señora Gilma Pérez de Nieto no me hace entrega de mi hijo, pues de manera caprichosa incumple el fallo de tutela” (negrilla en texto, folio 143).

Agrega que en el incidente de desacato que promovió ante el incumplimiento de la orden constitucional, el Juez a quo sancionó a Pérez de Nieto el 13 de diciembre de 2010 con 3 días de arresto y ordenó compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de fraude a resolución judicial, y no obstante “esta es la fecha señor Juez, que la señora Gilma Pérez de Nieto no ha dado cumplimiento al fallo tutelar emitido por el alto Tribunal”, folio 143; dice además que el único interés que tiene la abuela materna en relación con el niño es meramente económico dado que existe una pensión por el fallecimiento “de su progenitora Soraya”, quien en vida cotizaba a Pensiones Porvenir; agrega que por el inmenso amor que le tiene a su hijo de 4 años “nunca haría la depravación” que se le imputa, y que es “un montaje realizado por la señora Gilma y es una sucia estrategia conspirada en mi contra” (folio 144).

Manifiesta igualmente que probará su inocencia y que “una simple investigación penal en mi contra, no es obstáculo para que yo ejerza la custodia y cuidado personal de mi hijo XXX, ya que por mandato constitucional me cubre la presunción de inocencia como se itera y lo único que demerita dicha presunción es una sentencia condenatoria ejecutoriada” (subyaga en texto, folio 145), por lo anterior, solicita denegar la protección elevada por improcedente. d. La Sala accionada a través del Magistrado Ponente, refirió en escrito que obra a folios 349 y 350, que la acción de marras se propone “en momentos en que se tramita en esta Sala la consulta”, folio 349, de la sanción impuesta a la solicitante por desacatar el fallo de tutela, pretendiendo la solicitante la revocatoria de una sentencia constitucional “con fundamento en hechos hipotéticamente ocurridos luego e la decisión que se tomó. Tales hechos consistirían en un supuesto abuso sexual cometido por el padre.

Se sabe con certeza, sin embargo, que éste no ha podido entrar en contacto con su hijo desde entonces, pues en tal caso ya lo tendría en su poder, legitimado para ello por la decisión de tutela y es también un hecho incuestionable que el niño se encuentra bajo el cuidado personal de la aquí accionante” (folio 349). En escrito posterior, allegó copia del auto de 4 de febrero de 2011, por el cual se resolvió la consulta (folios 353 a 362), decisión en la que se modificó la “sanción impuesta” a la Defensora de Familia aumentándola de 3 a 30 días de arresto y la multa de 2 a 5 salarios mínimos mensuales vigentes y confirmó la de la señora Gilma Pérez de Nieto.

Se afirma que la Defensora se dirigió al Tribunal el pasado 20 de enero, poniendo en conocimiento el cumplimiento del fallo, y aseverando que cuando la abuela a quien había conminado, iba a entregar al niño “el padre fue capturado a las afueras del Centro” (folio 356). CONSIDERACIONES 1. Mediante auto de 27 de enero de 2011, la Sala de Casación Civil de la Corte admitió la acción de tutela instaurada por la señora Gilma Pérez de Nieto contra la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, y en la misma providencia se accedió a la suspensión provisional del cumplimiento de la sanción impuesta en el trámite del incidente de desacato mientras se decide la queja. 2.

En el presente asunto, el amparo constitucional reclamado apunta a cuestionar determinaciones emitidas por los funcionarios judiciales acusados en el campo de la acción de tutela, de las que, por regla general, es inviable un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la decisión respectiva se hubiere proferido en el incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto es indiscutible la relación y dependencia que experimenta esta fase particular con la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, pues, “acción de tutela e incidente de desacato”, están firmemente unidos y son eslabones de una misma cadena.

Sobre este particular, la Sala en sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01 expresó, “(…) la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional.

En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto por la Sala, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno. Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”.

No obstante, a partir del fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 03501-01, reiterado entre otros muchos pronunciamientos en el de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, la Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, únicamente, "(…) En aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación. Y es que como es apenas lógico, tal como lo sostiene la doctrina constitucional, dentro del trámite del incidente de desacato debe garantizarse el derecho fundamental al debido proceso.

( ) en el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.

( )”. (Negrilla fuera de texto). Amén de lo anterior, en cuanto a la procedencia excepcional de la protección por vía de hecho en incidente de desacato, la Corte Constitucional por su parte, ha puntualizado en sentencia T- 1113 de 28 de octubre de 2005, exp. T-1130243, que: “(…) para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes.

En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria” 3. Los documentos aportados a este trámite dan cuenta a la Sala que: a. En el fallo de tutela de 10 de noviembre de 2010, obrante a folios 157 a 164, en la que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, revocó la de primera instancia y tuteló el derecho fundamental del menor a vivir bajo el cuidado de su padre, y el derecho de éste a ejercer la custodia sobre aquel, se aseveró que “(…) tampoco se puede afirmar que el carácter residual de la tutela enerva su uso en este caso, toda vez que el padre puede obtener judicialmente su derecho.

En el planteamiento subyace el error de imponer al padre la obligación de promover judicialmente la custodia que por ley le pertenece, cuando como se ha visto es a él a quien se le debe demostrar, en un proceso judicial con su audiencia, que ha incurrido en alguna conducta atentatoria contra el mejor interés de su hijo. Incluso, la privación provisional de la custodia exige que haya, cuando menos, algún elemento de juicio indicativo de que el ejercicio de la custodia paterna puede afectar el mejor interés del menor, constatación que no se dio en este caso” (folio 163) b. En el auto de 13 de diciembre de 2010, por el cual el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali resolvió el incidente de desacato propuesto por Hugo Andrés Duque Barrera, folios 254 a 261, entre los antecedentes se hizo relación a la copia de la resolución n° 001 de 23 de noviembre de 2010 allegada por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Nororiental “donde se informa que no se acató la decisión adoptada en la tutela por imposible cumplimiento y adjunta a la misma sendos documentos que sirvieron de fundamento para la decisión”, folio 255; igualmente se dice que del Tribunal Superior de esa ciudad, se recibió oficio calendado el 1° de diciembre, en el “que comunicó que se ordenó la remisión de copias de la sentencia de tutela de segunda instancia, del presente asunto y de las diligencias adelantadas por la Defensoría Sexta de Familia del ICBF, en cumplimiento a lo ordenado en dicho fallo y del auto que ordena la remisión de las mismas, con el fin de que se inicie investigación penal por el presunto delito descrito en el artículo 414 y/o 454 de la Ley 599 de 2000” (folio 255), a la par se afirma, que vencido el término “los accionados guardaron silencio”, folio 257, y en la decisión impone la sanción ya referida, requiriendo al superior jerárquico de la Defensora de Familia accionada, “para que de manera directa realice todo lo necesario a fin de dar cumplimiento pleno, oportuno e integral a la sentencia de tutela (…) Igualmente se requerirá a los accionados Centro Zonal Nororiental del instituto Colombiano de Bienestar Familiar Defensora de Familia Doctora Nora Constanza Tovar Castellanos, para que brinde la garantía de cumplimiento de la sentencia tutelar y no vuelva a incurrir en desacato” (negrilla fuera de texto, folio 260). c. En las consideraciones de la decisión del Tribunal de 4 de febrero de 2011, en la que se modifica la sanción impuesta a la Defensora de Familia del ICBF, analiza la conducta de la funcionaria bajo la óptica de que la sentencia proferida había “dejado sin piso jurídico una resolución de la Defensora adscrita al Centro Zonal (…) por la cual se concedía ‘la custodia’ provisional a la señora Gilma Pérez de Nieto, quien desde entonces dejó de tener legitimación alguna para retener a su nieto y adquirió la obligación de entregárselo a su padre“, folio 357, por lo que, se afirmó “la decisión no le imponía a la defensora de familia conducta alguna, distinta de un respeto totalmente pasivo de la decisión, para permitirle a la abuela del niño que lo entregara al padre (…)” (folio 357).

En esta determinación se dijo que en el fallo de tutela de 10 de noviembre de 2010, esa Sala, por mayoría, decidió tutelar el derecho de Hugo Andrés Duque Barrera a ejercer la custodia sobre su hijo y el derecho de este a vivir con su padre, ante la muerte de la madre de este último ocurrida el 7 de abril de ese año, - prerrogativas que habían sido desconocidas por la Defensora de Familia del Centro Zonal 4 de esa ciudad -, y de allí la expresa orden de que la abuela materna entregara de manera definitiva al menor; que el 12 de noviembre Duque Barrera da inicio al trámite del incidente en razón a la negativa de la señora Pérez de Nieto de acatar lo dispuesto; que aún cuando la decisión se limitaba a anular la asignación que de la custodia provisional había hecho la funcionaria mencionada “con lo cual no se imponía una conducta distinta a la de limitarse a dejar de entorpecer el ejercicio de la custodia por parte del accionante, esta funcionaria, mediante su resolución 001 de 23 de noviembre, se declara en abierta rebeldía contra el fallo, al decidir: ‘no acatar el fallo de tutela por imposible cumplimiento…’ y ratificó su propia decisión de mantener la ‘custodia’ por parte de la señora Gilma Pérez de Nieto” (folio 353).

Que el 14 de diciembre, ante la decisión del a quo en la que al encontrar a las nombradas renuentes a cumplir con lo ordenado les impone la sanción por desacato, la Defensora emite la resolución 012 en la cual manifiesta que en cumplimiento a la orden de tutela da por cerradas las actuaciones administrativas, para luego, seguir actuando y el 30 de diciembre, en contra de su propia orden de cierre “dicta un acta” en la que afirma haber dado un plazo para que Gilma Pérez entregara al niño, lo que no se llevó a cabo “por cuanto un agente de la Fiscalía ha venido haciendo seguimiento al padre para investigar un supuesto abuso sexual.

En consecuencia vuelve a entregar el niño a la abuela” (folio 356). Se puntualizó a la par, que la funcionaria referida “había llegado hasta el extremo de concederle a la abuela un nuevo plazo hasta el 30 de diciembre y que, coincidencialmente ese día, cuando la señora remisa como siempre ha sido a entregar el niño había accedido a hacerlo, un agente de la Fiscalía se había hecho presente para capturar al padre.

En el acta correspondiente, no se hace constar que la funcionaria hubiese constatado, que efectivamente hubiera una orden judicial para la supuesta captura y tampoco se esperó a que se controlara la legalidad de la misma” (folio 359). Se dijo además, que “en definitiva, la decisión nuevamente dictada por la funcionaria es la misma que la tutela revocó, con lo que la resistencia de la funcionaria persiste.

Todo esto es indicativo de una actitud persistente de desprecio a las decisiones judiciales de la funcionaria Tovar Castellanos, que se siente inmune a todo control. La consecuencia de ello es la burla objetiva al fallo de tutela, que la funcionaria sancionada ha intentado encubrir utilizando todo tipo de maniobras para las que no ha dudado en ignorar el orden jurídico” (folio 359). 4.

Observa igualmente la Corte el contenido de la resolución 001 de 23 de noviembre de 2010 emanada de ICBF, a la que hicieron relación los funcionarios que tuvieron a su cargo el incidente de desacato, y que obra a folios 207 a 214, y en ella se encuentra que de manera exacta en los antecedentes narrados, específicamente en el numeral 7° quedó plasmado que “el día 10 de noviembre de 2010, la Fiscalía 113 Seccional de Atención a Víctimas de Abuso Sexual CAIVAS, mediante oficio N° 50000-6-992, solicita se envíen copias de lo actuado, en particular la valoración psicológica efectuada al niño, para lo cual se ofició (…) el informe presentado por la doctora (…) contiene la conversación establecida con el niño y la forma como de manera espontánea refiere …mi papá (…) el me quitó la ropa (…) es que cuando yo me voltee el me chuzo el rabo con un dedo (…) frente a la figura humana entregada al niño el señala los genitales, las manos y las nalgas como lugares tocados por el padre (…) (folio 208) y en el numeral 9, se hace relación a la valoración médica allegada por el Defensor Público realizada al niño en Comfenalco EPS el día 19 de octubre de 2010, para posteriormente afirmar “evidenciado que, al momento de fallarse la acción de tutela el Juez constitucional no tuvo conocimiento de que en contra del señor Hugo Andrés Duque Barrera, se adelanta investigación de orden penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, siendo víctima el niño XXX a quien precisamente el fallo de tutela le concede la custodia y cuidado personal a su progenitor debe decirse que mas allá de la orden legal - que como ya se advirtió no se está evadiendo, para que esta autoridad administrativa, adoptar una decisión de mayor raigambre que el simple interés del padre o la familia extensa” (sic), folio 211; decidió “no acatar el fallo de tutela por imposible cumplimiento (…) continuar con la medida provisional adoptada inicialmente, hasta tanto la Fiscalía 113 Seccional de Atención a Víctimas de Abuso Sexual CAIVAS, quien solicitó medida de protección a favor del niño XXX no decida la situación jurídica del señor Hugo Andrés” (folio 213).

Obra también en el trámite, copia del acta de audiencia de 30 de diciembre de 2010, folios 291 y 292, en la que la defensoría de familia se dispone a dar cumplimiento al fallo de tutela - luego de la sanción impuesta el 13 de diciembre anterior y de la orden dada en el mismo auto por el Juzgado que conoció del incidente de desacato en el sentido de requerir “a los accionados Centro Zonal Nororiental del instituto Colombiano de Bienestar Familiar Defensora de Familia Doctora Nora Constanza Tovar Castellanos, para que brinde la garantía de cumplimiento de la sentencia tutelar y no vuelva a incurrir en desacato” (negrilla fuera de texto, folio 260), documento en el que además de relacionar a los presentes deja constancia de la presencia del investigador de la SIJIN vinculado a la Fiscalía 113 nombrada con anterioridad, a quien identifica con su nombre y cédula de ciudadanía y sobre quien se dijo “que debe retirarse con el señor Duque para legalizar su captura”, (folio 291). 5.

Así las cosas, encuentra la Sala que la Defensora de Familia del ICBF, además de encontrarse investida con funciones legales otorgadas por el artículo 82 del Código de la Infancia y de la Adolescencia para “1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza (…) 8.

Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente. 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, (…) y compelida a los deberes señalados en el artículo 81 cuyo incumplimiento “constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario”, amén de hallarse requerida por el Juez a quo para dar cumplimiento al fallo de tutela, actuó en ejercicio de esa competencia y resolvió adoptar la determinación afianzada en las pruebas allegadas al trámite de restablecimiento de derechos del niño. Conjuntamente de todo lo anterior, se encuentra que si el menor no pudo ser finalmente entregado al padre, la razón quedó igualmente plasmada en la diligencia referida, y ella corresponde a la captura del señor Duque quien en su escrito informó encontrarse detenido en la cárcel, lo que hace insostenible, por lo menos en las actuales circunstancias, el cumplimiento al fallo de tutela, entonces, no fue “terquedad” de la funcionaria o “ una actitud persistente de desprecio a las decisiones judiciales de la funcionaria Tovar Castellanos, que se siente inmune a todo control” como lo afirmó el Tribunal en el auto de 4 de febrero de 2011, folio 359, lo que llevó a que le fuera entregado el niño a la abuela materna, puesto que como bien se dijo se trató de una evento de fuerza mayor “ante la captura por cuenta de la Fiscalía 113 CAIVAS” (folio 292), aspectos que dejó de analizar el Juzgador ad quem.

El inciso segundo del artículo 52, del Decreto Ley 2591 de 1991, dispone que las sanciones impuestas por el Juez de primera instancia, mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada; es tema pacífico igualmente, que constituye un deber ineludible del Juez constitucional verificar si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden proferida por la sentencia de tutela, con lo cual, una vez precisada la anterior situación tiene la obligación de indagar cuáles fueron las razones por las que el accionado no cumplió con la decisión tomada dentro del proceso; lo anterior a fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente los derechos fundamentales invocados.

Del mismo modo y de manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha destacado que el Juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el compromiso constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la “responsabilidad” por el sólo hecho de presentarse incumplimiento y a partir de lo anterior, determinar si éste efectivamente es acreedor de sanción y en este evento cuál debe ser la adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos.

En consonancia con el anterior criterio, la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003 señaló: “(…) El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato (…).” En concordancia con esta línea argumentativa, debe precisarse que tanto el Juez como el responsable de la obligación surgida en virtud de la sentencia de tutela, deben tener certeza acerca de cuál es la conducta esperada y en qué forma específica debe materializarse la orden.

En todo caso, es indispensable que el sujeto obligado siempre demuestre que desarrolló conductas positivas de las cuales puede inferirse que obró de buena fe y no con el ánimo de evadir los mandatos de la autoridad judicial, y en el presente asunto, no puede dejarse de lado el examen de situaciones o circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, y en el presente asunto, como se dejó visto, no se observa conducta negligente ni injusta de las sancionadas. 6.

La Corte evidencia claramente que en las providencias emitidas dentro del trámite de desacato cuestionado se configuró un defecto sustantivo consistente en una insuficiente justificación de las actuaciones y decisiones, e igualmente que existió un defecto fáctico pues no tuvieron suficiente apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que sustentan la decisión, circunstancias que terminaron afectando los derechos fundamentales de las nombrada, y concluyeron en una violación al debido proceso de las mismas.

A partir de los hechos y antecedentes dentro de los cuales se enmarca el presente asunto, en atención a que es innegable que los derechos de los niños son preferentes y priman sobre cualquier otra consideración, y que, el interés superior constitucional del menor que es prioritario es el que obliga a resolver el asunto, se encuentra excesiva y desproporcionada en el caso concreto, la sanción que fue impuesta por el Tribunal a las mencionadas personas quienes con su actuar - como así lo demuestran las pruebas aquí allegadas -, pretendieron solamente la protección del niño, lo que lleva a revocar en este asunto específico y dadas las particularidades presentadas en el mismo, el auto de 4 de febrero proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en especial las sanciones allí impuestas a la señora Gilma Pérez de Nieto y a la Defensora de Familia, Nora Constanza Tovar Castellanos, a fin de protegerles el derecho fundamental al debido proceso, ordenando a la Sala accionada, que en el improrrogable término de tres (3) días, contados a partir del momento en que tenga conocimiento de esta decisión y teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, adopte las medidas necesarias para desatar nuevamente el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Juez Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, en el auto de 13 de diciembre de 2010.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONCEDER la protección constitucional del derecho del debido proceso deprecado por la señora Gilma Pérez de Nieto contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, integrada por los Magistrados José Luis Aramburo Restrepo y Henry Cadena Franco. Segundo: DEJAR sin efecto el auto de 4 de febrero de 2011 y en consecuencia, se REVOCA la sanción impuesta por esa Corporación a la señora Gilma Pérez de Nieto y a la Defensora de Familia, Nora Constanza Tovar Castellanos, a fin de protegerles el derecho fundamental al debido proceso.

Tercero: Ordenar a los Magistrados accionados que, dentro del improrrogable término de tres (3) días, contados a partir del momento en que tengan conocimiento de esta decisión, adopten las medidas necesarias para desatar nuevamente el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Juez Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, en el auto de 13 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta lo esbozado en la parte motiva, en especial el interés superior del niño protegido por normas nacionales e internacionales.

Cuarto: Notifíquese lo aquí resuelto de manera inmediata a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto: En oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 21 Exp. 2011-00128-00