CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2011-00040-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por el señor Crisanto Barrios Verjan contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados Luis Enrique González Trilleras, Manuel Antonio Medina Varón y Mabel Montealegre Varón, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad y la IPS Comfenalco Tolima, trámite al que fueron citados Gloria del Cielo Salas de Barrios, Oscar Mauricio, Cristian Danilo, Maria Francely, Ivonne Astrid y Jovany Barrios Salas, La Compañía Agrícola de Seguros, Drogas la Rebaja y Copservir Ltda.

ANTECEDENTES 1. Alegando la vulneración a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al libre desarrollo de la personalidad, a la comunicación, alimentación, salud, a la vejez, debido proceso, defensa e igualdad, pretende el solicitante que se revoquen las sentencias de 5 de marzo de 2007 y 2 de junio de 2010 emanadas de los accionados y “se condene al Estado Colombiano por la mala administración de justicia, y a la IPS Comfenalco Tolima, Sede Ibagué, para que me resarzan tanto los daños materiales como morales” folio 39, los que cuantifica para él y los miembros de su familia en la suma total de 450 salarios mínimos mensuales vigentes.

Pide además, que se le realicen “con cargo al Estado Colombiano y a la IPS Comfenalco Tolima”, folio 39, cirugías plásticas reconstructivas de su espalda y glúteo derecho, así como de ampliación de su tráquea, en una clínica especializada de la ciudad de Bogotá. En extenso escrito, folios 1° a 76, y apoyado en jurisprudencia que consideró aplicable, aduce que fundamenta la acción de tutela “con base a una complementación de los hechos propuestos en la demanda por mi apoderado” folio 3, y para el efecto manifiesta, en síntesis, que con ocasión de que fue infectado en las instalaciones de la IPS Comfenalco Tolima, con gangrena gaseosa al aplicarle el 12 de noviembre de 2002 una inyección de novalgina intramuscular con una jeringa que había comprado en Drogas la Rebaja por presentar síntomas de gripa pasajera, adelantó por apoderado judicial proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual del que correspondió conocer al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, quien en una clara denegación de justicia dicto sentencia el 5 de marzo de 2007 no accediendo a las pretensiones, decisión que confirmó el superior el 2 de junio de 2010, basándose los juzgadores en supuestos y en las actas de visitas que realizaron las Entidades de control en salud a la IPS cuando “las características de asepsia, antisepsia, higiene y aseo de ‘Comfenalco Tolima’, según criterio de los juzgadores se habían modificado”, folio 31, ya que no decretaron pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad, ni exigieron “los informes o actas de todos los entes de control sobre las condiciones de salubridad de esta IPS, desde antes de la fecha en que fui infectado” (folio 40). 2.

De los accionados respondió la Caja de Compensación Familiar solicitando que se decrete la improcedencia del amparo propuesto y para el efecto aseveró que los documentos aportados por las partes fueron los que sirvieron de base probatoria y de sustento real y jurídico para que los juzgadores adoptaran la decisión que no comparte el peticionario (folios 89 a 99).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto, los hechos y pruebas allegadas dan cuenta que el 25 de noviembre de 2004 el señor Crisanto Barrios Verjan, su esposa Gloria Salas de Barrios y sus hijos Giovonni Alexander, Ivonne Astrid, María Francelly, Oscar Mauricio y Christian Danilo Barrios Salas, instauraron demanda de responsabilidad civil extracontracual contra la Caja de Compensación Familiar del Tolima Comfenalco, en la que se adujo que con ocasión de la punción intramuscular de la cual fue objeto Barrios Verjan por personal adscrito a Comfenalco IPS, éste desarrolló una infección bacteriana llamada gangrena gaseosa, por lo que debió ser sometido a diferentes procedimientos médicos y quirúrgicos que le llevaron a permanecer por varios días en la unidad de cuidados intensivos, y, que, además, no obstante la cirugía reconstructiva que le fue practicada en la zona de los glúteos, actualmente padece una deformidad física por extirpación de amplias zonas de tejido.

Elevaron como pretensiones que se declarara responsable a la demandada por los hechos acaecidos el 12 de noviembre de 2002, y, en consecuencia, fuera condenada a pagar a éste $50’000.000 por los perjuicios materiales ocasionados y a su esposa e hijos, los morales que se estimaron en la suma de $10’000.000 para cada uno de ellos; correspondió conocer al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué quien la admitió en auto de 9 de diciembre de 2004, del que notificado la Caja de Compensación se opuso a las pretensiones, propuso excepciones, llamó en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S.A.. e igualmente denunció el pleito a Copservir Ltda, para que fuera ésta quien respondiera por los perjuicios cuya indemnización se reclamaba.

A su vez la aseguradora, se resistió al petitum, alegó las defensas denominadas “inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil” y “falta de prueba que sustente la cuantía de los perjuicios”, a la par que se opuso al “llamamiento en garantía” dada la ocurrencia del siniestro por fuera de la vigencia de la póliza. El 26 de mayo de 2005 se admitió la reforma de la demanda, en la cual se adicionó para solicitar el reconocimiento del perjuicio fisiológico por la pérdida funcional de la tráquea; adelantado el trámite el a quo en sentencia de 5 de marzo de 2007, folios 78 a 84, negó las pretensiones de la demanda al considerar que del material probatorio allegado no podía atribuirse responsabilidad por culpa; decisión que apelada por la parte demandante confirmó la Sala accionada en providencia de 2 de junio de 2010 (folios 85 a 117 del cuaderno de copias). 2.

En la sentencia de segunda instancia atacada, aseveró el Tribunal que en el proceso fue probado, que Barrios Verjan acudió el 12 de noviembre de 2002 a la IPS Comfenalco y solicitó que con la jeringa previamente adquirida en otro establecimiento le fuera puesto de manera intramuscular el medicamento que llevaba, exhibiendo para ello la prescripción dada por su medico tratante; que la auxiliar de enfermería de la IPS lo aplicó; que luego éste ingresó a la Clínica Minerva y se le diagnosticó gangrena gaseosa en el glúteo izquierdo, enfermedad que conforme al concepto rendido por los médicos en la investigación adelantada por la Secretaría de Salud del Municipio de Ibagué sobre el asunto de estudio, y al dictámen de medicina legal que obra en el expediente, tiene como probables cuatro causas, “ (1) el contenido del medicamento aplicado, (II) la jeringa utilizada para el efecto, (iii) las condiciones de asepsia del procedimiento de aplicación o de higiene del lugar donde se prestó el servicio de inyectología, y (iv) enfermedades previas del paciente que conllevaran a la generación espontánea de la gangrena (…)” (folio 105).

Destacó en relación con el primer aspecto, que el señor Barrios Verjan fue quien puntualizó en su entrevista que “tanto la jeringa como la ampolleta de novalgina fueron comprados en Drogas la Rebaja ”, folio 111; que el INVIMA analizó el medicamento novalgina correspondiente al mismo lote inspeccionado en el acta de visita referida líneas atrás en Drogas la Rebaja y de allí se obtuvo como resultado que la muestra era aceptable, que este Instituto igualmente remitió el resultado del análisis microbiológico realizado al mismo lote, “con resultados satisfactorios en pruebas de esterilidad y pirógenos”; y de allí estableció que lo anterior permitía descartar que el medicamento fuese la causa probable de la gangrena desarrollada por el demandado.

En relación con la jeringa utilizada en el acta referida quedó plasmado que en la bodega de almacenamiento de “Drogas la Rebaja” no se encontró tal producto, sino en la denominada Superbaratas, lo que se corrobora con la comunicación recibida del INVIMA en la que relaciona los lugares en los que fue distribuido el producto en la ciudad de Ibagué. Reveló que “apuntando las pruebas a que el medicamento aplicado además de estar vigente, superaba los controles de calidad y de pruebas de esterilidad, es viable descartar la solución inyectada como causa probable de la gangrena”, folio 112, y, que, como la jeringa no fue objeto de examen técnico alguno “no es viable eliminarlo, pero tampoco confirmarla como causa probable de la gangrena” (folio 113).

En cuanto a las condiciones de asepsia del procedimiento de aplicación o de higiene del lugar donde se prestó el servicio de inyectología, encontró esa Corporación, que al rendir entrevista en la investigación adelantada por la Secretaría de Salud del Municipio de Ibagué, el señor Barrios Verjan manifestó: “que la enfermera no realizó la limpieza en forma rigurosa sino que muy rápidamente pasó un algodón sobre el glúteo izquierdo, así mismo, que no observó que la enfermera se hubiera detenido a revisar la fecha de vencimiento del medicamento ni haberse lavado las manos antes de la aplicación, también que la enfermera se retira con la fórmula a consultar si el medicamento debía aplicarse intravenosa o intramuscularmente, y que la enfermera le preguntó si era alérgico a lo que él contestó que n o”, folio 105; que la auxiliar de enfermería que se encargó del procedimiento si bien reveló en la referida investigación que no observó la fecha de vencimiento del medicamento ni de la jeringa, “sí constató que el empaque estaba bien cerrado y que las condiciones de higiene fueran las adecuadas, pues pasó 2 algodones con alcohol antes de la aplicación, y se lavó las manos previo al procedimiento” (folio 106).

Agregó que en el acta de visita realizada por la Secretaría de Salud Municipal el 21 de noviembre de 2002 a los Establecimientos en los que se señaló que la jeringa y el medicamento pudieron haber sido adquiridos, esto es, Drogas Superbaratas y la Rebaja, se destaca que en éstos, las fechas de vencimiento de los diferentes insumos se encontraban vigentes, y lo anterior le llevó a concluir “en definitiva, no existen pruebas que permitan colegir que la auxiliar de enfermería que aplicó la inyección hubiese faltado al protocolo propio de tales procedimientos, apenas se tiene el dicho de la víctima sobre una limpieza ligera de la zona donde fue puesto el medicamento, lo que no fue aceptado por la referida auxiliar, quien, se reitera, enfatizó haberse lavado las manos previamente y limpiado la porte del cuerpo inyectada; así mismo, ninguna trascendencia tiene su omisión de revisar la fecha de vencimiento de la jeringa, pues aunque ésta no fue objeto de análisis técnicos, lo cierto es que la visita realizada por la Secretaría de Salud Municipal días después a las dos Droguerías involucradas en la investigación, no hacía referencia alguna a la existencia de insumos con fecha de vencimiento expirada, por el contrario, se dejó constancia de que los insumos examinados, incluidos los medicamentos tenían fecha de vencimiento y registro sanitario vigentes” (folio 108).

Puntualizó igualmente que en modo alguno la empleada de la IPS “admitió un hecho adverso a los intereses de esta demandada que fuera relevante para hacer radicar en su cabeza la obligación resarcitoria de los perjuicios reclamados” (folio 106). Adicionó que como la parte demandante insiste en que las condiciones de las instalaciones de la IPS Comfenalco reportadas en el acta de visita realizada por la Secretaría de Salud Municipal, permiten inferir un nexo de causalidad entre la aplicación de la inyección y el desarrollo de la gangrena, era de notar, que como sólo hasta el 15 de enero de 2003 el Ente nombrado visitó las instalaciones de Comfenalco IPS, levantado un acta en la que se hicieron algunas observaciones y recomendaciones, tal documento “ no permite llegar a la certeza de que para la fecha de la aplicación de la inyección, el lugar se encontraba en idénticas condiciones o las inspeccionadas, además, tratándose de una sola visita tampoco es viable dar por sentado que tales fueran las condiciones normales en las que permanecen las instalaciones de la IPS demandada” (folio 110).

Recapituló entonces, señalando que “(…) - la única causa probable descartada es el medicamento. - No están comprobadas indebidas condiciones de higiene de las instalaciones de la IPS para la época en la que fue aplicada la inyección, ni una indebida manipulación efectuada por la auxiliar de enfermería que realizó el procedimiento. -Tampoco está acreditado que la jeringa hubiese estado contaminada y propiciado el desarrollo de la gangrena, pues ningún análisis se realizó sobre las jeringas expendidas por Drogas la Rebaja. -No puede suprimirse de la baraja de causas probables, la generación espontánea de la gangrena, pues Crisanto Barrios Verjan no aportó su historia médica completa para conocer si padecía o no de enfermedades de las que según el dictamen de Medicina Legal son idóneas para propiciar la gangrena de modo espontáneo.

Quedó claro que ni el medicamento ni la jeringa fueron adquiridas en la IPS Comfenalco, luego, la declaración de responsabilidad de esta entidad dependía de la comprobación de que el personal encargado de la aplicación del medicamento desconoció el protocolo de higiene propio de tales procedimientos, o de que las instalaciones donde éste fue llevado a cabo resultaren propicias para provocar el contagio, pero ni esto ni aquello pudo establecerse en el plenario” (folios 113 y 114).

Dijo además, que de todo lo anteriormente expuesto, se sigue que las pretensiones deben negarse, siendo imprescindible hacer claridad en lo siguiente: “(…) Medicina Legal señaló la imposibilidad de considerar que los condiciones de aseo y asepsia registradas en el informe de visita a la IPS Comfenalco de la Secretaría de Salud Municipal favorecieran la infección por gangrena gaseosa que sufrió Crisanto Barrios Verjan, anotando, a renglón seguido, que ‘sin embargo es claro que existe un nexo de causalidad entre la aplicación de la misma y el desarrollo de la gangrena posterior’; e sta expresión de Medicina Legal no puede entenderse en el sentido de nexo causal como presupuesto de la responsabilidad aquí deprecada, toda vez que en ninguna forma se determina cuál de las causas probables de la enfermedad, a saber, el contenido del medicamento, la jeringa utilizada, o las condiciones de asepsia en el procedimiento o las condiciones higiénico sanitarias del servicio, fue la que se materializó en el caso analizado, debiéndose puntualizar que la demandada no se podría hacer responsable sino por las condiciones de asepsia en la aplicación de la inyección o por las condiciones de higiene de sus instalaciones, ya que la IPS se limitó a inyectar el medicamento sin vender la jeringa ni la ampolleta, pues, entiéndase que la aplicación de la inyección como causa probable de la gangrena implica determinar cuál de las 3 causas que comprenden ese hecho es el determinante (asepsia del aplicante -contenido de la inyección -calidad de la jeringa)” (folio 115).

Por lo dicho concluyó en confirmar la sentencia del Juez a quo, como quiera que “ frente a Comfenalco IPS no se acreditó ningún proceder negligente, ni en el mantenimiento de las condiciones de higiene del área de inyectología, ni en la manipulación efectuada por la auxiliar de enfermería que aplicó el medicamento, no es posible concluir que algún proceder de la IPS hubiese sido una causa eficiente de la enfermedad padecida por Crisanto Barrios Verjan.

Al mismo tiempo, sin aparecer comprobadas fallas en la calidad del medicamento o la jeringa expendidas por Drogas La Rebaja, frente a Copservir Ltda, entidad a quien se le denunció el pleito, las pretensiones tampoco están llamadas a prosperar” (folio 116). 3. En el presente asunto, la protección constitucional está avocada al fracaso teniendo en cuenta la tardanza del actor en incoar la acción de tutela, pues ésta debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a las actuaciones que se estiman lesivas de los derechos fundamentales del perjudicado; así la sentencia atacada data de 2 de junio de 2010 (folios 85 a 117 del cuaderno de copias y el amparo se presentó el 11 de enero de 2011, (folio 1° del mismo cuaderno), superándose así el término aludido, con lo cual se desvirtúa el carácter urgente que debe revestir el amparo deprecado.

En torno al tema, dijo esta Sala en sentencia de tutela de 14 de septiembre de 2007, exp. T- 01316-00: “(…) en suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspiraría contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legítima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas.

Las partes, y quienes con ellas puedan establecer relaciones de todo orden, ajustan su proceder a las señales que emite el ordenamiento jurídico por medio de las sentencias judiciales en firme. De este modo, en función de adquirir la certeza y predictibilidad necesarias a la estabilidad de las relaciones jurídicas, la clausura de la oportunidad de atacar las sentencias judiciales es un imperativo constitucional.

En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo (…)”. 4.

Siendo suficiente lo precedente anterior, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, puntualiza la Sala que ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis; la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Corte pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia. En relación con lo anterior, la Corporación ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 5. Con fundamento en lo discurrido no hay lugar a conceder el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección solicitada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y vinculados, y, en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VÁRGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 Exp. 2011-00040-00