CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 26-01-2011 REF.- Exp. T. No. 11001 02 03 000 2010 02261 -00 Se decide la acción de tutela promovida por Luis Francisco Vergara Escobar, frente a la Sala Civil -Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, integrada por las magistradas Carmiña González Ortiz, Ruth Elena Jiménez González y Lilian Pájaro de De Silvestri, y el Juzgado Quinto de Familia de esa misma ciudad.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El accionante, quien actúa por conducto de apoderada judicial, demanda la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal al proferir la sentencia de 27 de septiembre de 2010, mediante la cual confirmó la de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de divorcio que presentó frente a Sheila María Covelli Dávila y, por el Juzgado, al emitir el fallo de 1º de de septiembre de 2010, dentro de otro proceso de igual naturaleza que en su contra promovió la citada Covelli Dávila. 2.
Expone el peticionario, en síntesis, que el juez accionado en la mencionada providencia fijó como cuota de alimentos a su cargo la suma de $2.000.000 para sus tres menores hijos y $600.000 para su ex esposa, sin tener en cuenta que él no tiene trabajo, que no posee acciones en la empresa Pleamar Caribe Ltda., que por los constantes escándalos de la señora Sheila María, “ se le fueron cerrando las puertas al campo laboral ”, que para pagar los préstamos bancarios que contrajo “para darle una mejor vida” a ésta, tuvo que ir vendiendo sus bienes, “al punto que actualmente vive de la caridad de su familia”. 3.
Que aun cuando estuviera trabajando, “ no existe en la ciudad de Barranquilla un ingeniero que gane más de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000)”, es decir, que es imposible que pueda cumplir con la cuota que le fue fijada y, además, debe atender otras obligaciones personales. 4. Que fuera de lo anterior, le ordenó pagar a su ex cónyuge una cuota de $600.000 mensuales, pero al parecer es “ vitalicia, ya que no indicó hasta cuando debe cancelar dicha cuota ”. 5.
Que, además, sin que existiera prueba alguna, como fotos, videos, conversaciones, etc., dio por demostrado que él mantenía otra relación sentimental con el sólo testimonio de la madre y de la hermana de su ex esposa que así lo declararon. 6. Que a pesar de que el juzgado tenía conocimiento de la existencia de los dos procesos, no ordenó, “de oficio ”, la acumulación de éstos, teniendo en cuenta que las partes son las mismas y que, en ambos, se pretendía el divorcio de matrimonio civil. 7.
Que tampoco se pronunció respecto de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, petición que fue elevada en las dos demandas. 8. Que no puede “ existir unidad lógica y jurídica en la sentencia ”, porque el juzgador “ reconoció un cónyuge culpable, que no es culpable ” para imponer las cuotas alimentarias solicitadas por la demandante, sin tener en cuenta las pruebas recaudadas y su iliquidez. 9.
Que, en consecuencia, solicita que se anule el fallo de 1º de septiembre de 2010, proferido por el juez accionado y, en su lugar, se decrete el divorcio aclarando que los cónyuges no se deben alimentos entre sí y que sea disminuida la cuota alimentaria de sus menores hijos, de conformidad con las pruebas aportadas. 10. Inicialmente la acción fue presentada ante la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, la cual, mediante proveído de 19 de noviembre de 2010, decidió remitir el expediente a esta Sala por considerar que la queja involucraba actuaciones de esa Colegiatura. 11.
En auto de 15 de diciembre de 2010, este Despacho dispuso que el accionante aclarara si la acusación también la dirigía en contra del Tribunal Superior de Barranquilla y, en caso afirmativo, por cuáles providencias. 12. En cumplimiento de lo dispuesto en dicho proveído la apoderada del peticionario manifestó que esa Corporación, igualmente, había vulnerado los derechos fundamentales de su representando, pues aun cuando con anterioridad había revocado la decisión del juez de rechazar los documentos aportados con la demanda dentro del proceso que inició en contra de Sheila María Covelli Dávila, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, resolvió que no podía decretarse el divorcio porque las conversaciones sostenidas por la demandada con otro hombre, “ vía Messenger ”, que demostraban que le era infiel, no podían tenerse como prueba, es decir, en el mismo año “ varió” de criterio.
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juez, luego del recuento de la actuación surtida dentro de cada uno de los procesos, manifestó que éstos no fueron acumulados por no existir solicitud de las partes; que contra la sentencia de 1º de septiembre de 2010, no fue interpuesto “recurso alguno ”, ni el actor ha formulado demanda de disminución de cuota.
CONSIDERACIONES 1. Relativamente a la queja que el peticionario enfila contra el juzgado por haber dictado la sentencia de 1º de septiembre de 2010, mediante la cual decretó el divorcio del matrimonio civil que contrajeron las partes y fijó cuota alimentaria a favor tanto de los menores hijos como de la cónyuge inocente, advierte la Corte que, sin entrar a examinar el mérito de la decisión cuestionada, cuyos fundamentos, por ende, no entra a aquilatar, que respecto de la petición del amparo que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, pues, el ordenamiento jurídico no permite esta acción cuando existían mecanismos ordinarios de defensa que le permitían al interesado controvertir ante la autoridad competente los hechos sobre los cuales soportó la queja constitucional.
En efecto, contra dicho fallo procedía el recurso de apelación, medio judicial idóneo que el accionante no utilizó, según consta en las copias allegadas y en el informe rendido por el juzgado (folios 49 -50), luego no puede acudir a este instrumento de protección de los derechos fundamentales para tratar de recuperar la oportunidad procesal perdida, dado el carácter residual y subsidiario que lo caracteriza. 2.
En cuanto al cuestionamiento de las sentencias por medio de las cuales los juzgadores acusados se abstuvieron de decretar el divorcio por la causal invocada por el accionante, esto es, la consagrada en el numeral 1º del artículo 154 del Código Civil “ las relaciones extramatrimoniales de uno de los cónyuges ”, observa la Sala que la decisión adoptada, independientemente de que se prohíje, no puede tildarse de abiertamente caprichosa o arbitraria, de modo que haga necesaria la intervención del juez constitucional, en la medida que está fundamentada en la interpretación de los preceptos que regulan la materia.
En efecto, consideró el Tribunal que los correos electrónicos aportados por el demandante para demostrar que la señora Sheila María Covelli Dávila mantenía relaciones sexuales extramatrimoniales, no podían tenerse como pruebas, “ por ser de las llamadas pruebas ilícitas, violatoria del derecho fundamental de la privacidad de las comunicaciones y correspondencia, consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política”, ya que fueron allegados sin el permiso de la demandada que es la titular del correo del cual fueron sustraídos y, en consecuencia, quedaba “ sin respaldo probatorio alguno, la causal de divorcio alegada”.
Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala ha precisado que “ (…) es ilícita la prueba en cuya obtención se “pretermiten o conculcan especificas garantías o derechos de estirpe fundamental”; y valiéndose de la doctrina ha puntualizado que ‘es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental.
En consecuencia,… el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Sentencia de 29 de junio de 2007, exp. 00751). Y refiriéndose a la prueba ilegal o irregular ha precisado que es aquella en cuya producción no se pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, ‘de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales.
Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular’ (Ibídem). Refulgen diversos criterios de distinción entre la prueba ilícita y la ilegal, pues, en primer lugar, aquélla presupone la vulneración de normas constitucionales, o de ese linaje, que consagren derechos fundamentales; mientras que esta otra (la ilegal), apareja la trasgresión de preceptos legales o de igual o inferior jerarquía; así mismo, que el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad el elemento persuasivo no sufra menoscabo.
Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma. De otro lado, reluce palmariamente en el precepto constitucional, que la nulidad de pleno derecho abate la prueba “obtenida” con violación del debido proceso, hipótesis normativa que, consecuentemente, tiene como punto de partida el que ella hubiese sido lograda ilícitamente, esto es que la ilicitud se manifieste en las etapas que conciernen con la averiguación o investigación, el aseguramiento, la proposición, ordenación y práctica de la prueba.
No puede decirse, por consiguiente, que una prueba supuesta o “imaginada” por el juzgador es ilícita, simplemente, porque es inexistente, porque no ha sido obtenida. Muy otro será, entonces, el error que se configura cuando el sentenciador apoya su juicio sobre conjeturas probatorias. (…) 2.2. Por último, conviene destacar que la ilicitud de la prueba solamente aflige al medio de convicción en cuya obtención se han violado las garantías fundamentales y, en algunas hipótesis, a otros medios que del ilícito se derivan, razón por la cual ella no genera, en línea de principio que puede tener muy contadas salvedades, la invalidez del proceso; es decir, que la consecuencia que se desprende de dicha ilicitud es la nulidad del elemento de persuasión y el de aquéllos estrechamente vinculados a ella; y, por ende, la aplicación de la regla de exclusión, vale decir, la separación de ese material suasorio del elenco probatorio.
Así las cosas, es infortunado y estéril el esfuerzo del recurrente enderezado a enmarcar en el contexto de la causal octava de revisión las supuestas incorrecciones de la prueba a las que alude, de un lado, porque, como ya se dijera, ellas conciernen con cuestiones de legalidad de la misma, y de otro, porque así pudieren entenderse como afectaciones a su licitud, ellas no despuntarían en la nulidad del proceso, sino en la exclusión de las mismas del haz probatorio.
Por supuesto que en caso de haber sido estimadas por el juez, tal circunstancia aparejaría un yerro de juicio que como tal debe alegarse y demostrarse en el proceso. No sobra precisar, en todo caso, al margen de lo dicho, que un primer momento de control de la prueba ilícita, quizás el más idóneo, se encuentra en el mandato contenido en el artículo 178 del C. de P. C., conforme al cual el juez “rechazará in limine las (pruebas) legalmente prohibidas”.
Por supuesto que las ilícitas lo son, aunque, y esto es oportuno subrayarlo, no toda prohibición probatoria apareja de manera ineludible la ilicitud de la prueba, pues así sucederá en cuanto la veda esté enderezada a tutelar garantías fundamentales. Se dice que es el más idóneo de los mecanismos de repulsión de la prueba ilícita porque imposibilita la contaminación psicológica del juzgador, al impedir, desde el pórtico, el ingreso del elemento de convicción…” (sent. 28 de abril de 2008, exp.
No. 2003 00097 019). 3. De otra parte, observa la Sala que el actor no pidió la acumulación de los dos procesos que, según su criterio era procedente, luego, por este aspecto, tampoco es viable acudir a la acción de tutela para reprocharle al juez tal omisión, so pretexto que debió hacerlo de “ oficio”, actuación que no consagra el artículo 157 del estatuto procesal civil. 4.
Por lo demás, advierte la Corte que si el accionante no está de acuerdo con el monto de la cuota alimentaria, por la situación de “insolvencia” que dice atravesar, puede pedir su reducción ante el funcionario judicial competente. En estas condiciones, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la acción de tutela de la referencia. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 POMC.
Exp. T. No. 2010 02261 -00