CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de nueve (09) de noviembre de dos mil diez (2010) Ref.: 11001-02-03-000-2010-01876-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente –PROTEGER- contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., integrada por los magistrados Clara Inés Márquez Bulla, Luz Magdalena Mojica Rodríguez y Carlos Julio Moya Colmenares.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, la promotora del amparo solicita revocar la sentencia de 4 de marzo de 2010 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso de acción popular que instauró contra Cachivaches S.A. y, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda y el incentivo a favor del actor popular. 2.

Sustenta sus peticiones, en síntesis, así: En la demanda genitora del mencionado proceso, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad, solicitó: “a) que se ordenara a la demandada realizar todas las construcciones y estructuras necesarias que garanticen el acceso físico ajustado a lo exigido por la ley a las personas con discapacidades físicas en sus instalaciones con el fin de que se de cumplimiento a lo estipulado en la norma violada con respecto al tema, dándose así una accesibilidad completa, a la población en general y sea respetado el derecho a la igualdad de que goza toda persona. b) que se ordene a la demandada el acatamiento de lo contenido en la Ley 361 de 1997, Resolución 14861 de 1985 expedida por el Ministerio de Salud (Norma técnica vigente) y todas las demás normas relacionadas con el tema de accesibilidad a sitios abiertos al público en general que se encuentren vigentes c) Que se ordene a la demandada al pago de costas y multa que ordena la Ley. d) Que se ordene a la demandada el pago a favor del demandante de los incentivos previstos en la ley 472 de 1998, Art. 39 y 40”.

Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2009 el juzgado de conocimiento dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda y ordenó a la demandada adecuar la puerta de ingreso de su establecimiento, con el fin de eliminar las barreras que impiden el libre acceso de las personas con discapacidad y concediendo a la actora incentivo mínimo legal; decisión contra la cual el extremo demandado interpuso recurso de apelación. Con fallo de 4 de marzo de 2010 el Tribunal accionado revocó la sentencia apelada y denegó las súplicas de la demanda, contrariando lo normado en la Ley 361 de 1997 y en el Decreto 619 de 2000, pues confundió el concepto de establecimiento abierto al público con la prestación de servicios públicos a cargo del Estado.

Después de citar algunas normas alusivas a la protección de las personas con discapacidad, enfatiza que es deber de todo establecimiento abierto al público, “ya sea en un inmueble de propiedad privada cuya titularidad sea del mismo dueño del establecimiento de comercio o de un tercero –si es arrendatario- cumplir con las leyes urbanísticas sobre accesibilidad, y a pesar de que exista una inefable jurisprudencia aislada en una Sala del Tribunal Superior de Bogotá manifestando que la Ley 361 de 1997 sólo se aplica a establecimientos que presten un servicio público (…)”, dicha argumentación es contraria al querer del legislador nacional e internacional y a la jurisprudencia sobre la materia, por lo que las normas de la Ley 361 de 1997 y del Decreto 1538 de 2005 son aplicables a cualquier establecimiento abierto al público y no solo a los que prestan servicios públicos.

Con el fin de agotar todos los recursos posibles antes de acudir a la tutela, oportunamente solicitó ante el Tribunal la aclaración de su fallo, la cual no fue tramitada por la magistrada ponente quien devolvió el expediente al juzgado de conocimiento, por lo que impetró recurso de reposición contra el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, recurso que hasta el momento de interposición de la tutela no había sido resuelto por el juez a quo. 3. a Corte admitió la demanda de tutela; tuvo en cuenta como prueba la documental aportada por el accionante, requirió el expediente contentivo del proceso fuente del reclamo y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4.

El Tribunal, por intermedio de la magistrada ponente, en respuesta a la demanda de tutela manifestó que en la providencia objeto de cuestionamiento se consignan los criterios jurídicos que tuvo en cuenta esa Sala para resolver, a los cuales se acogen para efectos de la decisión a adoptar en el asunto constitucional. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico de defensa de los derechos fundamentales de las personas, frente a su lesión o amenaza derivada de la acción u omisión de las autoridades públicas y, en veces de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, esta acción pública frente a providencias judiciales procede sólo de manera excepcional, restrictiva, circunscrita y limitada en presencia de una ostensible vía de hecho lesiva de derechos fundamentales, verbi gratia, el acceso a la administración de justicia o el debido proceso y, además, cuando no exista otro mecanismo idóneo de defensa, se acate la exigencia de la inmediatez consustancial al restablecimiento del quebranto o a su evitación, y hayan agotado de manera diligente los medios ordinarios instituidos por el legislador hacia el interior del proceso y ante los jueces competentes. 2.

Examinada la sentencia de segunda instancia, sobre la cual se cierne el reclamo constitucional, y el auto de 7 de octubre de 2010 -denegatorio de la solicitud de aclaración impetrada por el extremo actor-, la Sala observa que para revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, el Tribunal sustentó su decisión principalmente en que la Ley 361 de 1997 y Decreto 1538 de 2005 aplican exclusivamente a inmuebles destinados a la prestación de un servicio público o brindan atención al mismo, “como es el caso de instituciones financieras, bancos, supermercados, plazas de mercado, complejos comerciales, etc.

(…), lugares donde en virtud de la actividad que se desarrolla ciertamente acuden a que se les preste un servicio determinado y que de por si solamente allí lo satisface ”, por lo que si bien el establecimiento de comercio en cuestión “funciona en un bien inmueble de propiedad privada, también lo es que por la misma actividad que allí se desempeña, queda descartada de entrada cualquier prestación de un servicio público ” y, por ende, no se puede ubicar en esa categoría “en los términos que lo regulan las normas referidas en precedencia ” (fls. 23 y 24).

Bajo esa directriz concluyó que “como este tipo de establecimientos de comercio no se pueden asimilar a aquellos en los que el público concurre masivamente de manera imperativa y, por lo tanto están llamados a garantizar el acceso a las personas con discapacidad (…)”, no cabe equipararlos para darles el mismo tratamiento de éstos (fl. 24). 3.

Como es de verse la Colegiatura accionada dirimió el litigio puesto a su conocimiento bajo una hermenéutica que no se acompasa con lo explicitado desde la perspectiva constitucional por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, donde determinó que la observancia de las especificaciones normativas para la construcción, ampliación y reforma de edificios abiertos al público de propiedad pública o privada que garanticen el acceso de las personas con algún tipo de movilidad reducida, se predica también de los establecimientos, edificios o instalaciones abiertos al público, dedicados a la actividad institucional, comercial o de servicios, sin supeditarlas a que en el inmueble se preste un servicio público.

Al efecto señaló: “En efecto, la constitucionalización de la acción popular como mecanismo procesal preferente para proteger los derechos e intereses colectivos, es una manifestación clara de la intención de la Carta Política de privilegiar tales prerrogativas ciudadanas y de colocar al Estado y a sus órganos al servicio de esa causa, en un esfuerzo institucional por reconocer, insertar y proteger en nuestro ordenamiento esa categoría de derechos, con mayor razón si obedecen a tendencias universales, especialmente en escenarios creados con ese fin por la comunidad internacional (C. Nal, art. 88 y Ley 472 de 1998, art. 6°).

“ La Ley 472 de 1998, en su artículo 4°, enlistó, entre otros derechos e intereses de esa estirpe, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, al igual que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, cuya interpretación debe estar signada por los tratados internacionales suscritos por Colombia, la Constitución y las leyes.

“ Por su parte, la Ley 361 de 1997, al establecer mecanismos de integración social de las personas con limitación, estipuló en su Título IV las normas sobre accesibilidad de aquellas con movilidad reducida, precisando en su Capítulo I los criterios básicos para garantizar este derecho y suprimir toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada.

En consonancia con esto, el Capítulo II, relativo a la eliminación de barreras arquitectónicas, en su artículo 47, dispuso que ‘La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley.

Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos, (…)’. A su turno, el artículo 52, preceptuó que ‘Lo dispuesto en este título y en sus disposiciones reglamentarias, será también de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, quienes dispondrán de un término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones correspondientes (…)’.

Y su artículo 53 prescribió que: ‘En las edificaciones de varios niveles que no cuenten con ascensor, existirán rampas con las especificaciones técnicas y de seguridad adecuadas, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional o se encuentren vigentes’. “Pues bien, el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, expidió el Decreto 1538 de 2005, por medio del cual reguló, entre otros aspectos, ‘(…) el diseño y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de uso al público ’, definiendo como edificio abierto al público el ‘Inmueble de propiedad pública o privada de uso institucional, comercial o de servicios donde se brinda atención al público’.

(arts. 1° y 2°), cuyas características de construcción y parámetros de accesibilidad fueron reglados en el capítulo 3°, destacándose entre estos la obligación de garantizar el ingreso de personas con algún tipo de movilidad reducida que circulen en silla de ruedas. “Sustentada en este recuento normativo, no avizora la Corte que el legislador haya pregonado que el ingreso y circulación de las personas con movilidad restringida a las edificaciones abiertas al público, en las condiciones de accesibilidad allí estipuladas, esté supeditado a que en el inmueble objeto de esta regulación, se preste un servicio público, como erróneamente lo arguyó el tribunal accionado, pues el ordenamiento legal y reglamentario no hizo tal distinción, de manera que no es dable hacerla al intérprete cuando su sentido es claro (art. 27 C. C.), concluyéndose, por tanto, que la observancia de tales especificaciones normativas es predicable de los establecimientos, edificios o instalaciones abiertas al público, dedicadas a la actividad institucional, comercial o de servicios.

“De modo, pues, que el requerimiento judicial de la prestación de un servicio público difiere sustancialmente del exigido en la ley, habida cuenta que ésta previó solamente que el edificio esté abierto al público, concepto más amplio que el de aquél, si se memora que el primero fue restringido por el legislador a determinadas actividades, conforme a los artículos 56 y 365 a 370 de la Constitución Nacional, 4° de la Ley 142 de 1994, 430 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 de la Ley 31 de 1992 y Ley 270 de 1996, entre otras disposiciones.

“Es más, en el hipotético caso de que se presente oscuridad o penumbra en la facultad intelectiva de la norma, cuestión definitivamente descartada en este asunto, el juez constitucional, que lo es el de la acción popular, debe preferir una interpretación generosa y favorable, si se tiene en cuenta que el sujeto de derecho de esa normatividad goza de una protección constitucional especial (arts. 13 y 47), que toda persona tiene el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de sus congéneres (art. 95), que entre los fines esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y que la potestad legislativa y reglamentaria deben tener como propósito el de realizar el principio de interpretación del efecto útil de la norma.

“Puestas así las cosas, es indiscutible que las personas con movilidad reducida son titulares de los derechos e intereses colectivos, amparables a través de la acción popular, y como tal están legitimados para deprecar del juez constitucional que se les garantice el goce del espacio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, en la medida que los edificios estén abiertos al público, ya que el presupuesto ineludible para demandar las condiciones de accesibilidad es que sea de libre ingreso a la comunidad, incluida la población con limitación locomotriz” (sentencia 15 de abril de 2010, exp. 11001-02-03-000-2010-00488-00, reiterada sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 2010-01091-00). 4.

En consecuencia, por tratarse de casos análogos, se impone brindar la misma solución jurídica concediendo el amparo solicitado, para cuyo efecto la Sala, tras dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia de 4 marzo de 2010 y la actuación que de ella dependa, ordenará a la autoridad accionada dictar la que en derecho corresponda, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente fallo y las particularidades del caso.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo solicitado. En consecuencia, se deja sin valor ni efecto la sentencia de 4 de marzo de 2010 dictada en el proceso de acción popular de Fundación Proteger contra Cachivaches S.A., y la actuación que de ella dependa; y, en su lugar, SE ORDENA a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el término de diez (10) días, contado a partir de la fecha en que reciba el expediente, proferir una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por Secretaría devuélvase el expediente adjunto al despacho de origen. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En permiso JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 4 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2010-01876-00