CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., dieciséis de septiembre de dos mil diez (Discutido y aprobado en sesión de catorce de septiembre de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-11001-02-03-000-2010-01511-00 Se resuelve la demanda de tutela formulada por Oscar Tamayo Lopera contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, trámite al cual fueron vinculados el Juzgado Civil del circuito de Apartadó -Antioquia- y Nicolás Alfredo Toro Osorio.

ANTECEDENTES 1. Asegura el accionante que promovió un proceso ordinario contra el señor Nicolás Alfredo Toro Osorio para que se declarara que el demandado “ disfruta unilateralmente de los frutos que produce la comunidad del inmueble (…), los cuales deben compartidos por ambas partes por partes iguales, y como consecuencia, deberá el enjuiciado pagar al demandante la suma de $497.021.000.oo M. L.”, pleito conocido en primera instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Apartadó, quien admitió la demanda e indicó que no había lugar a decretar la medida cautelar de inscripción de la demanda por cuanto no se otorgó la caución pedida; luego, concedió plazo para que se corrigiera la póliza, la cual se allegó el 25 de mayo de 2010, así mismo, declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y trámite inadecuado que tienen como fundamento la improcedencia de la cautela.

Agrega que al ser apelada esa decisión, el asunto fue remitido al Tribunal accionado, autoridad que declaró probada la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales; por ende, declaró terminado el proceso. Consideró que no analizará el tramite inadecuado y la falta de jurisdicción, sino aquel medio exceptivo de inepta demanda porque su fundamento es la improcedencia de la cautela y que como en este caso, aunque se trata de un proceso ordinario, la inscripción la demanda no es procedente, dado que no se está discutiendo un derecho real principal directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, en relación con el bien sobre el cual se pide la medida, sino el reconocimiento y pago de unos frutos.

A su juicio, la autoridad cuestionada incurrió en varios errores que ameritan la intervención del juez constitucional, pues de oficio, declaró probada la referida excepción previa, sin que hubiera sido alegada por el demandado, contraviniendo así, la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de que ellas no pueden ser declaradas oficiosamente.

Igualmente, según la Ley 640 de 2001, la medida cautelar depende única y exclusivamente de la voluntad del demandante, por cuanto en la etapa preliminar del litigio no existe siquiera el sujeto procesal del juez y el control que él ejerce posteriormente, no puede conllevar la terminación del proceso, pues basta pedir la cautela, sin que sea necesaria la conciliación previa, independientemente de que después se anule el proceso.

Además, se trata de una pretensión en la que a pesar que la discusión no ronda sobre un derecho real principal vinculado con el inmueble, sí atañe a una consecuencia derivada de aquél derecho, como lo son los frutos y la explotación económica que reclama un comunero al otro. Con fundamento en el anterior relato, pidió amparo a su derecho fundamental al debido proceso, con el propósito de que se revoque la providencia de de 5 de mayo de 2010 que dispuso la terminación del proceso.

CONSIDERACIONES 1. En orden a decidir sobre la demanda de tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, se hace necesario dejar consignadas las siguientes precisiones inaugurales. La Constitución Nacional, en su artículo 86, consagró la acción de tutela como mecanismo especial para la salvaguarda de los derechos fundamentales. Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 5º transitorio de la Constitución, preveía en sus artículos 11 y 40 que la acción de tutela podía ejercerse contra providencias judiciales, aunque contempló un término de caducidad para ello.

Esas normas que, se repite, autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia No. C-543 de 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. En varios de los apartes de tal providencia, se anotó que la acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin. Además, allí se dejó sentado que: a) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso, y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía; b) si el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción; c) habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no es permitido al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a otras jurisdicciones, a  fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, vale tanto como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. Todo lo anterior, llevó a la Corte Constitucional a señalar que si “encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario -la acción de tutela- contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la Corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva”.

En suma, la Corte Constitucional desterró del ordenamiento jurídico las normas que posibilitaban la acción de tutela contra providencias judiciales, por considerar, precisamente, que tal mecanismo de protección no podía irrumpir en el desarrollo normal de los procesos. Además la Corte Constitucional no declaró exequible condicionalmente la norma, sino que de manera irrestricta la expulsó del ordenamiento jurídico, con lo cual impuso la prohibición de legislar en sentido idéntico a la norma declarada inconstitucional.

Desde luego que si está vedado al legislador establecer la acción de tutela contra sentencias, también está prohibido al juez constitucional en cada acción de tutela hacerlo, salvo que la providencia acusada por arbitraria y absurda, sea una mera apariencia de decisión judicial que por resquebrar abiertamente el ordenamiento jurídico deba ser aniquilada. 2.

En el presente evento habrá de concederse el amparo deprecado, toda vez que el Tribunal incurrió en deficiencias argumentativas trascendentes que, indudablemente, tuvieron repercusión en la decisión adoptada. 2.1. Así, no existen suficientes motivaciones para concluir, de manera definitiva, que las medidas cautelares rogadas por el demandante, eran improcedentes.

De hecho, el juzgado de primera instancia ya había adelantado actos preparatorios para su decreto, sin que sobre ello hubiera protesta del demandado. Tal asunto, desde luego debió merecer mayor consideración, pues a partir de allí se podía establecer, a ciencia cierta, si era necesaria la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad. 2.2.

Pero aún si se admitiera, en gracia de discusión, que la medida cautelar no era procedente y que era menester acreditar la exigencia del artículo 38 de la Ley 640 de 2001, pasó por alto el Tribunal que según tiene dicho la Corte “ la supuesta falta del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación, no genera causal de nulidad que afecte la actuación … (sentencia de 10 de noviembre de 2006.

Exp. 2006-186-01), a lo que hoy debe agregar que dicha deficiencia tampoco afecta el presupuesto de la demanda en debida forma, ni puede ser sustento para negar las súplicas que son objeto de debate. En últimas, la ausencia de ese requisito ha de ser advertida por el juez al realizar el examen formal de la demanda o, en su defecto, debe ser avisada por el demandado al pronunciarse sobre ese libelo, pero si nada se dice luego de dichas oportunidades, pasa a ser un aspecto que debe darse por superado, máxime cuando en el curso del proceso existen otros escenarios donde se puede intentar la conciliación de los contendientes procesales” (Sentencia de tutela de 9 de febrero de 2007, Exp.

N° 76111-2213-000-2006-00250-01). Por ende, si la falta del requisito de procedibilidad no constituye causal de nulidad, porque no aparece en las precisas hipótesis del artículo 140 del C. de P. C., tampoco podría ser considerada como una irregularidad susceptible de alegarse por vía de excepciones previas, pues estas últimas también son taxativas y su único fin es remediar los posibles vicios que impedirían que el proceso pueda ser decidido de fondo.

Entonces, no podría ampliarse el contenido de las excepciones previas, para hacer caber allí una omisión que, en últimas, no afecta la validez de los procesos ya iniciados, pues ni el código de los ritos civiles, ni la Ley 640 de 2001, prevén esa consecuencia. Es más, resulta posible que en el proceso se cumpla con la conciliación, si es que antes no se intentó, lo que deja ver que se trataría, en todo caso, de una deficiencia susceptible de remediarse en el mismo curso de la actuación. 2.3.

Pero al margen de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la parte demandada propuso las excepciones de “ falta de jurisdicción” y “ trámite inadecuado”, sin que existan explicaciones satisfactorias de las razones que llevaron al Tribunal a acomodar los hechos alegados para declarar probada la excepción de “inepta demanda por falta de requisitos formales”, misma que nunca se formuló. 2.3.

Por lo demás, si el Tribunal consideró que en realidad se formuló la excepción previa de “ inepta demanda por falta de requisitos formales”, prevista en el numeral 7º del artículo 97 del C. de P. C., ha debido tener en cuenta que el auto que niega ese medio de defensa no es susceptible de apelación (numeral 13 del artículo 99 ibídem ), de modo que en ese escenario, no habría tenido competencia para decidir, pues eventos como ese quedan confinados en el marco de la primera instancia Para la Corte, no resulta razonable que después de que se abren las puertas de la jurisdicción y comienza el debate procesal, se acuda a sofisticados razonamientos técnicos con el fin de regresar el proceso a etapas ya superadas, no sólo porque una consecuencia tal sólo cabe de modo excepcional y, por ende, es de aplicación restrictiva, sino además porque ese proceder va en contravía de la economía procesal, desatiende el deber de eficacia y la eficiencia de la administración de justicia, coloca la formalidad por encima de lo sustancial, y, por sobre todo, podría lesionar gravemente el derecho de acceso a la administración de justicia, al crear o suponer trabas que impiden el inicio y el avance normal del litigio.

En un escenario así, debe el juez ponderar qué tiene más relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, y cómo se cumple de la mejor manera posible el fin de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales, escenario en el cual, desde luego, no hay campo para actuaciones que, aunque precedidas de una interpretación posible, no conducen a resultados satisfactorios en la tarea de tutelar los derechos de los administrados. 3.

En ese orden de ideas, como existen diferentes aspectos de orden legal y constitucional que el Tribunal dejó de analizar, se concederá el amparo solicitado, porque ese déficit argumentativo, a no dudar, lesiona gravemente el derecho al debido proceso del accionante. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia de 5 de mayo de 2010 y se ordenará al Tribunal que vuelva a pronunciarse sobre el asunto, con observancia de las consideraciones que vienen de exponerse.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo reclamado por Oscar Tamayo Lopera. Por consiguiente, se deja sin valor y efecto el auto de 5 de mayo de 2010, dictado en el proceso ordinario de la referencia, y en su lugar, se ordena al Tribunal adoptar nueva decisión teniendo en cuenta lo previsto en esta providencia. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y, de no ser impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 9 E.V.P. Exp.

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