CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010) Ref.: 11001-02-03-000-2010-01091-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, por Fundación Para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos, los Intereses Difusos y el Medio Ambiente Proteger contra el Juzgado Cuarto Civil del Circuito y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., integrada por los magistrados Ruth Elena Galvis Vergara, Álvaro Fernando García Restrepo y José Alfonso Isaza Dávila.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, la promotora del amparo solicita ordenar al Tribunal accionado revocar la sentencia de 21 de abril de 2010 proferida en el proceso de acción popular que promovió contra Alimentos Orientales Kamari Ltda. y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda y el incentivo a favor del actor popular; en subsidio, peticiona constatar, corregir o subsanar las anomalías en que hayan incurrido las autoridades accionadas al proferir los fallos de primera y segunda instancia, generatrices de la vulneración alegada. 2.

La accionante sustenta sus peticiones, en síntesis, así: Promovió proceso de acción popular en contra de Alimentos Orientales Kamari Ltda., con el fin de que se ordenara a la demandada realizar todas las construcciones y estructuras necesarias en sus instalaciones para garantizar el acceso físico ajustado a lo exigido por la ley para las personas con discapacidad física, asunto cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia de 8 de octubre de 2009 declaró imprósperas las pretensiones bajo argumentos que contradicen la jurisprudencia que pregona la vigencia de la Ley 361 de 1997 y que aún antes de su expedición ya existían normas de obligatorio cumplimiento reguladoras del tema de la accesibilidad para discapacitados.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desató la alzada mediante providencia de 21 de abril de 2010 en la que confirmó el fallo apelado con la consecuente condena en costas a cargo del actor popular, a pesar de haber quedado demostrada la responsabilidad de la demandada, con lo cual desconoció las Leyes 361 de 1997, 472 de 1998 y el artículo 29 de la Constitución Política; en su argumentación sobre la accesibilidad de los discapacitados al establecimiento Teriyaki inaplicaron las citadas normas al confundir el concepto de establecimiento abierto al público con la prestación de servicios públicos a cargo del Estado, en tanto quien dispone de unas instalaciones abiertas al público, con independencia del servicio que presta, sea público o privado, corre con la obligación de cumplir las normas urbanísticas sobre accesibilidad.

No obstante existir una inefable jurisprudencia aislada de una Sala del Tribunal de Bogotá que propugna porque la Ley 361 de 1997 sólo se aplica a establecimientos que presten un servicio público, tal argumentación luce manifiestamente contraria al querer del legislador internacional, la jurisprudencia de tutela y de la mayoría de las Salas de esa misma célula judicial, vinculante por ser interpretativa de derechos humanos. Trae a colación una sentencia de tutela de 15 de abril de 2010 proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en el expediente 11001-02-03-000-2010-00488-00, referente al tema de ingreso y circulación de las personas con movilidad restringida a las edificaciones abiertas al público, precedente que a su juicio trata un asunto idéntico al de ahora que por cuya virtud debe ser reiterado y apreciado como punto para unificar jurisprudencia sobre el tópico en cuestión. Igualmente acusa la sentencia del ad quem de constituir vía de hecho porque condenó en costas al actor popular conforme al artículo 42 de la Ley 472 de 1998, cuando según dicha preceptiva sólo hay lugar a ello cuando exista temeridad o mala fe, supuesto que para el caso en cuestión no se encuentra demostrado, pues no existe prueba que comprometa la responsabilidad de Fundación Proteger, por el contrario, su labor deviene justificada y oportuna para la protección de los derechos colectivos. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de tutela; tuvo en cuenta como prueba la documental acompañada con el libelo genitor de la acción y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en relación con el asunto objeto de la presente acción de tutela, señaló, en suma, que se cumplió con cada una de las etapas procesales determinadas por la ley y que la decisión proferida en primera instancia fue confirmada por el Tribunal en sede de apelación. 5.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de la magistrada ponente, en relación con el asunto de la referencia, en lo medular manifestó que esa Colegiatura emitió el pasado 21 de abril sentencia de segunda instancia confirmatoria de la proferida en el primera instancia, con cimiento en el examen crítico y ponderado del caudal probatorio, ajustado al marco legal y constitucional pertinente, a cuyos precisos razonamientos se remite.

Agregó que el expediente contentivo del proceso en cuestión fue remitido al juzgado de origen el 1 de junio último. En lo concerniente a la condena en costas impuesta al actor popular, precisó que ello tuvo lugar en razón a la improsperidad de las pretensiones, condena acorde con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 en cuanto hace remisión para tales efectos a las normas del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES 1. Conviene reiterar el carácter excepcional de la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinados eventos, de los particulares, sin que se erija en vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos.

Igualmente, por lineamiento jurisprudencial, esta acción pública, por regla general, no actúa frente a actuaciones o decisiones judiciales, salvo un evento excepcional de pertinencia, esto es “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (sent. 16 de julio de 1999, exp. 6621), siempre que no sea posible remover la presunta afectación a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial o que existiendo éstos se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el asunto específico, la sentencia materia de cuestionamiento concluyó, de una parte, que la demandada en acción popular no desconoció los derechos colectivos referentes a la disponibilidad de rampas o accesos apropiados a su establecimiento para la población con discapacidad física, porque así lo dictaminó la Secretaría de Planeación Distrital, autoridad competente para tales efectos; y, de otra parte, que aunque la misma autoridad conceptuó que el establecimiento no cumplía las exigencias técnicas referentes a la señalización para personas discapacitadas, y las características de accesibilidad de las puertas, salidas de emergencia y baños, ello no tenía la entidad suficiente para imponerse como causal de protección colectiva, dada la naturaleza comercial del establecimiento y su carácter privado, pues de determinar la procedibilidad de la acción popular “implicaría convertir el derecho colectivo un interés que, aunque legítimo, no está llamado a ampararse en nombre del género de los asociados; hallándose en lindes de controversia frente a la autonomía privada, libertad de empresa, iniciativa económica privada, también garantizados constitucionalmente (art.333 C.P.)”.

A la última de las anteriores soluciones arribó el ad quem, tras diferenciar los establecimientos privados abiertos al público, respecto de los cuales dijo que el ciudadano tenía la libertad de elegir para acceder o no a los que no ofrecieran “las garantías suficientes para el cabal desplazamiento del usuario discapacitado ”, porque siempre tendría “la posibilidad de optar por el establecimiento adecuado, cuando goza de un abanico de ofertas del servicio”, de aquellos “…abiertos al público, destinados a la prestación de servicios públicos o al ejercicio de funciones públicas (…)”, cuyas construcciones debían cumplir los requerimientos de movilidad de la ciudadanía “…dado el carácter forzoso de su utilización por parte de la población en general, sin otra opción o alternativa para los usuarios (…)”.

Ya esta Sala de la Corte en reciente oportunidad frente a un caso de similares características al de ahora, tuvo ocasión de determinar, acorde con una interpretación armónica y sistemática de las normas regulatorias de la materia y los cánones de orden superior, que la observancia de las especificaciones normativas para la construcción, ampliación y reforma de edificios abiertos al público de propiedad pública o privada que garanticen el acceso de las personas con algún tipo de movilidad reducida, se predica también de los establecimientos, edificios o instalaciones abiertos al público, dedicados a la actividad institucional, comercial o de servicios, sin supeditarlas a que en el inmueble se preste un servicio público.

Sobre el particular señaló: “En efecto, la constitucionalización de la acción popular como mecanismo procesal preferente para proteger los derechos e intereses colectivos, es una manifestación clara de la intención de la Carta Política de privilegiar tales prerrogativas ciudadanas y de colocar al Estado y a sus órganos al servicio de esa causa, en un esfuerzo institucional por reconocer, insertar y proteger en nuestro ordenamiento esa categoría de derechos, con mayor razón si obedecen a tendencias universales, especialmente en escenarios creados con ese fin por la comunidad internacional (C. Nal, art. 88 y Ley 472 de 1998, art. 6°).

“ La Ley 472 de 1998, en su artículo 4°, enlistó, entre otros derechos e intereses de esa estirpe, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, al igual que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, cuya interpretación debe estar signada por los tratados internacionales suscritos por Colombia, la Constitución y las leyes.

“ Por su parte, la Ley 361 de 1997, al establecer mecanismos de integración social de las personas con limitación, estipuló en su Título IV las normas sobre accesibilidad de aquellas con movilidad reducida, precisando en su Capítulo I los criterios básicos para garantizar este derecho y suprimir toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada.

En consonancia con esto, el Capítulo II, relativo a la eliminación de barreras arquitectónicas, en su artículo 47, dispuso que ‘La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley.

Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos, (…)’. A su turno, el artículo 52, preceptuó que ‘Lo dispuesto en este título y en sus disposiciones reglamentarias, será también de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, quienes dispondrán de un término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones correspondientes (…)’.

Y su artículo 53 prescribió que: ‘En las edificaciones de varios niveles que no cuenten con ascensor, existirán rampas con las especificaciones técnicas y de seguridad adecuadas, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional o se encuentren vigentes’. “Pues bien, el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, expidió el Decreto 1538 de 2005, por medio del cual reguló, entre otros aspectos, ‘(…) el diseño y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de uso al público ’, definiendo como edificio abierto al público el ‘Inmueble de propiedad pública o privada de uso institucional, comercial o de servicios donde se brinda atención al público’.

(arts. 1° y 2°), cuyas características de construcción y parámetros de accesibilidad fueron reglados en el capítulo 3°, destacándose entre estos la obligación de garantizar el ingreso de personas con algún tipo de movilidad reducida que circulen en silla de ruedas. “Sustentada en este recuento normativo, no avizora la Corte que el legislador haya pregonado que el ingreso y circulación de las personas con movilidad restringida a las edificaciones abiertas al público, en las condiciones de accesibilidad allí estipuladas, esté supeditado a que en el inmueble objeto de esta regulación, se preste un servicio público, como erróneamente lo arguyó el tribunal accionado, pues el ordenamiento legal y reglamentario no hizo tal distinción, de manera que no es dable hacerla al intérprete cuando su sentido es claro (art. 27 C. C.), concluyéndose, por tanto, que la observancia de tales especificaciones normativas es predicable de los establecimientos, edificios o instalaciones abiertas al público, dedicadas a la actividad institucional, comercial o de servicios.

“De modo, pues, que el requerimiento judicial de la prestación de un servicio público difiere sustancialmente del exigido en la ley, habida cuenta que ésta previó solamente que el edificio esté abierto al público, concepto más amplio que el de aquél, si se memora que el primero fue restringido por el legislador a determinadas actividades, conforme a los artículos 56 y 365 a 370 de la Constitución Nacional, 4° de la Ley 142 de 1994, 430 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 de la Ley 31 de 1992 y Ley 270 de 1996, entre otras disposiciones.

“Es más, en el hipotético caso de que se presente oscuridad o penumbra en la facultad intelectiva de la norma, cuestión definitivamente descartada en este asunto, el juez constitucional, que lo es el de la acción popular, debe preferir una interpretación generosa y favorable, si se tiene en cuenta que el sujeto de derecho de esa normatividad goza de una protección constitucional especial (arts. 13 y 47), que toda persona tiene el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de sus congéneres (art. 95), que entre los fines esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y que la potestad legislativa y reglamentaria deben tener como propósito el de realizar el principio de interpretación del efecto útil de la norma.

“Puestas así las cosas, es indiscutible que las personas con movilidad reducida son titulares de los derechos e intereses colectivos, amparables a través de la acción popular, y como tal están legitimados para deprecar del juez constitucional que se les garantice el goce del espacio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, en la medida que los edificios estén abiertos al público, ya que el presupuesto ineludible para demandar las condiciones de accesibilidad es que sea de libre ingreso a la comunidad, incluida la población con limitación locomotriz” (sentencia 15 de abril de 2010, expediente 11001-02-03-000-2010-00488-00). 3.

Dada la similitud de los casos, se impone idéntica solución jurídica, lo que por ende, conduce a conceder el amparo solicitado, dejando sin efecto la sentencia emitida por el Tribunal de 21 de abril de 2010 en el asunto en cuestión, y, en su lugar, para salvaguardar el derecho fundamental comprometido, se ordenará a la mencionada Colegiatura proferir sentencia en el sentido que corresponda, dejando a salvo lo relativo al tema de las rampas o accesos del establecimiento para la población con discapacidad física, en tanto sobre este aspecto no se advierte reparo alguno. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

En consecuencia, se deja sin valor ni efecto la sentencia de 21 de abril de 2010 proferida en el proceso de acción popular referido líneas atrás y, en su lugar, SE ORDENA a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el término de diez (10) días, contado a partir de la fecha en que reciba el expediente, proferir una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remitiéndose copia de la presente providencia y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por Secretaría, devuélvase el expediente adjunto al juzgado de origen.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En permiso RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En permiso PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 WNV. – Exp. 11001-02-03-000-2010-01091-00