CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 29-04-2009 Ref.: Exp.No.11001 02 03 000 2009 00682 -00 Decídese la acción de tutela promovida por la sociedad Laboratorios Biogen Colombia S.A. contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Clara Inés Márquez Bulla, Luz Magdalena Mojica Rodríguez y Carlos Julio Moya Colmenares.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La sociedad accionante demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa judicial y al principio de la prevalencia “ de lo sustancial sobre lo formal ”, presuntamente vulnerados por el Tribunal acusado al proferir la sentencia de 4 de diciembre de 2008, mediante la cual revocó la de primera instancia, emitida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso abreviado que instauró en contra de Laboratorios Paul Pharmaceutical S.A. 2.
Expone la peticionaria, en síntesis, que demandó a la citada sociedad por competencia desleal porque “ puso en el mercado y comercializó ” un medicamento para la “ Micosis ” con la marca FUZOL, presentándolo con una “R” encerrada por un círculo como si estuviese registrada, “ a sabiendas y con conocimiento de causa ” de que Laboratoios Biogen, tenía en su mercado y comercializaba, con la marca FAZOL, “ esa sí registrada ”, otro medicamento para el mismo tratamiento. 3.
Que el juzgado de conocimiento, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2004, “ después de un profundo análisis ”, en lo esencial, condenó a la sociedad demandada por competencia desleal, como lo pidió en la demanda. 4. Que el Tribunal accionado incurrió en vía de hecho porque, contrario a lo probado, consideró que los actos desplegados por la sociedad demandada no encuadraban dentro de los calificados como competencia desleal, descritos en la Ley 178 de 1994 y la Ley 256 de 1996, esto porque no le dio ningún valor probatorio a las resoluciones 5704 de 28 de febrero de 1997 y 10460 de 31 de mayo de 1999, emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales negaron el registro de la marca FUZOL por considerar que “ inducía al público en error al encontrar semejanzas con la marca registrada FAZOL ”; igualmente, porque no encontró un indicio grave en el hecho de que en los empaques del producto Fuzol, la empresa demandada hubiese grabado la letra “R” encerrada en un circulo para hacer creer al público que se encontraba registrada.
CONSIDERACIONES 1. El Tribunal en la sentencia censurada, mediante la cual revocó la de primera instancia, consideró que analizado, en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el acervo probatorio, como lo exige el artículo 187 del C. de P. Civil., “ se arriba a la conclusión que no se configuran los actos indignos que el demandante le enrostró a la demandada ”.
Precisó que el plenario no da cuenta de actos ejecutados por la demandada tendientes a afectar la libertad de decisión del consumidor, puesto que si, como lo manifestó la sociedad demandante, “ …el acceso a la droga deviene de la formulación médica y no de su libre voluntad ” y esa libertad de decisión, a su juicio, “ únicamente se afecta ‘por razón de la grafía de los médicos…’ no se ve cómo éste hecho puede ser considerado desleal, pues además de que la ‘grafía’ que utilizan los médicos al momento de prescribir los tratamientos escapa a la órbita de competencia de la demandada, puede válidamente decirse que esa libertad de decisión en casos como en el que nos ocupa, ya se encuentra parcialmente coartada, no por la demandada, sino precisamente porque no es el consumidor el que de manera libre y espontánea escoge el producto sino que su acceso al mismo es a través de la prescripción médica, pues el producto no es de venta libre ”.
Señaló que en cuanto al desvío de la clientela “ en tanto que hace al consumidor final adquirir una droga distinta a la recetada ”, podía concluirse que no era posible que en la práctica se presentara tal situación, pues, en primer lugar, porque el principio activo de FAZOL es el ketoconazol mientras que el de FUZOL es fluconazol. Así aparece en la caja de presentación que contiene el producto; en segundo lugar, porque la presentación y posología de FAZOL es de 10 tabletas, una por día, en tanto que la de FUZOL es de una capsula como dosis única; y tercero porque visualmente, las dos marcas tienen distinta clase y tamaño de letra, sí como colores de fondo.
La presentación de FAZOL es en letra minúscula negra con empaque rectangular y la de FUZOL en letra mayúscula de color rojo en una caja cuadrada. Agregó que el “ acto de la confusión ” también quedaba desvirtuado con la declaración de los dos médicos dermatólogos y con el testimonio de la asistente de medicamentos de la cadena Febor y la administradora de una droguería de ésta.
Sostuvo que el hecho de que se hubiese agregado en el empaque del producto Fuzol la letra R encerrada en un círculo, no se podía colegir que orientó al público para adquirir el medicamento, pues éste sólo podía ser obtenido bajo prescripción médica. Además la inclusión de dicho signo obedeció a que la sociedad demandada quería “indicar que la marca estaba en trámite de registro”, situación que se ajusta a la realidad por cuanto la solicitud que le había sido negada se encontraba pendiente de resolver en forma definitiva.
Advirtió que relativamente a los derechos de la actora por el registro de la marca FAZOL y del posible desconocimiento que de su derecho marcario hubiese podido realizar la demandada, era necesario precisar que “la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir otro ordenamiento –esto es, el de propiedad industrial-, sino por ser desleal, actuación que como ya se indicó no se probó dentro del proceso”.
Puntualizó que los razonamientos a que arribó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resoluciones números 5704 de 1997 y 15644 de 10 de agosto de 1999, mediante las cuales negó el registro de la marca FUZOL, no tenían efecto vinculante, porque “ no producen efecto de cosa juzgada respecto de esta litis, pues allí se debatieron cuestiones jurídicas distintas a las planteadas en este asunto, y por el hecho que se le haya negado el registro no puede inferirse, ipso facto, que se esté en presencia de actos de competencia desleal, porque como se analizó no se demostró ninguno de los actos desleales achacados ”. 2.
Tales elucidaciones, independientemente que la Corte las prohíje, no pueden tildarse de abiertamente caprichosas o arbitrarias, pues obedecen a la valoración probatoria del juzgador accionado y a la interpretación de las normas que gobiernan la materia en desarrollo de las funciones atribuidas por la Constitución y la ley. 3. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la acción de tutela no puede utilizarse, como aquí acontece, para discrepar del discernimiento que el juzgador le dio a las normas aplicadas al asunto sometido a su juicio, o de los planteamientos valorativos del juzgador, pues la tarea del juez constitucional se encamina a verificar si en verdad existe la vulneración de los derechos fundamentales denunciada, mas no a revisar una vez más y como si lo fuera de instancia, el conflicto sometido a la decisión de la jurisdicción. No puede pedírsele, subsecuentemente, al juez de tutela que se inmiscuya en las decisiones de los jueces de instancia con miras a sopesar si ellas contienen la más adecuada o conveniente resolución posible, dentro del espectro de opciones que razonablemente pueden deducirse del ordenamiento.
Así las cosas, la Corte negará el amparo constitucional deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo constitucional pedido. Notifíquese esta decisión a las partes, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC.
Exp. T. No. 2009 00682 -00