SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO EXPEDIENTE NÚMERO 2009-01417-00 Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, enseguida paso a exponer las razones por las que estimo debo salvar mi voto. 1. De entrada, advierto que en este caso la Corte le ha dado al incidente de desacato un alcance que la legislación no le ha asignado, en la medida en que terminó utilizándolo, no para establecer si existía rebeldía de la sala accionada a cumplir el fallo de tutela y a aplicar la consecuente sanción, sino con la finalidad de aclarar y precisar su fallo de 28 de mayo de 2009 y de imponerle sus particulares criterios al juez natural. 2.

Adicionalmente, la providencia de que disiento invierte el orden natural de las cosas, por cuanto da prelación a lo accesorio sobre lo principal y a lo procesal frente a lo sustancial, al afirmar que, por virtud de la unidad de la parte plural demandada, se debe poner al socaire de la prescripción declarada a quien la alegó y también al que la renunció. Así, antes que hacer un análisis de la relación sustancial debatida y del conjunto normativo material que la regulaba para hacer fluir las soluciones que este proporcionaba, como era lo correspondiente, se estudian temas secundarios, como el fenómeno hipotecario y su secuela litisconsorcial en el proceso, con evidente olvido de que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley y de que lo accesorio, cual es la garantía, sigue la suerte de lo principal. 3.

Significa lo precedente que, por cuanto en la providencia de la que me aparto ni siquiera se menciona la naturaleza del documento que sirvió como soporte de la ejecución, debo destacar que el allegado es un pagaré, vale decir, un título valor. A partir de esta consideración fundamental, omitida en el auto dictado por la Sala, observo que, como lo tienen expuesto al unísono la doctrina y la jurisprudencia, el derecho cambiario constituye una disciplina especial frente al derecho común como también de cara al mismo derecho comercial, pese a que, por supuesto, en algunos casos sea menester acudir a la aplicación de normas civiles, cual lo prevé el artículo 822 del Código de Comercio.

Por tanto, en la suerte de este proceso necesariamente había que partir de la hipótesis contemplada en el artículo 627 del C. de Co., según el cual “ todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente ”, a lo que agrega cómo, “ las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los asignatarios, no afectarán las obligaciones de los demás ”.

Con base en este texto legal, de manera reiterada y uniforme se ha dicho que consagra, por el aspecto pasivo, el principio cardinal de la autonomía de las declaraciones cambiarias según el cual, por cuanto cada firmante contrae una obligación independiente o separada, los hechos o circunstancias que afecten, invaliden o beneficien a los demás signatarios, incluidos quienes actúen pari gradu, por regla general no irradian a los demás suscriptores.

Expresado con otras palabras, mirado el punto desde el ángulo pasivo, siendo así que la autonomía de las firmas impuestas en un título valor significa que cada uno de los signatarios asume su propia obligación, de suerte que a uno de éstos no lo pueden beneficiar o perjudicar los aspectos o hechos relacionados con otra u otras obligaciones de los restantes, no es posible entonces pretender comunicar o extender los vicios o excepciones que se propongan por unos a otros.

Luego, únicamente en la medida en que respecto de un obligado cambiario concurra el vicio o el hecho en que se funda la excepción, a él, y nadie más que a él, llega a afectarlo o beneficiarlo la situación planteada, sin que los demás signatarios puedan servirse, a modo de una inaceptable extensión, de los hechos aducidos. En este planteamiento se apoya el concepto básico denominado por autorizados doctrinantes como el de la “ incomunicabilidad de los vicios y excepciones ”. 4.

Bajo estas nociones, afirmo que no entiendo cómo la Sala pudo extender o ampliar los efectos de la excepción de prescripción invocada por uno solo de los deudores al otro demandado, pues con ello, además, quebrantó el artículo 2513 del Código Civil; y menos le era dable proceder de tal manera al no estarse frente a la hipótesis de interrupción de la prescripción prevista en el artículo 792 del Código de Comercio, sino frente a una situación fáctica completamente diferente, como que aquí ocurrió un fenómeno distinto, o sea, el de una auténtica renuncia, puesto que uno de los demandados, pese a estar cumplido el lapso prescriptivo, no la formuló. A partir de esta perspectiva, debe señalarse que el debate no podía manejarse con la óptica de la interrupción de la prescripción sino desde el punto de vista de la renuncia, como quiera que por haber transcurrido íntegramente el plazo legal, la omisión de uno de los demandados de alegar esa circunstancia se erigía en ejemplo palpable de la segunda.

Y siendo ello así, los efectos extintivos de la excepción propuesta por uno de los codeudores, debo repetirlo, no podían comunicarse al otro que con su omisión había renunciado a ese medio defensivo, en la medida en que dicho acto constituye una conducta personalísima que sólo puede provenir de un hecho del interesado. En ese orden de ideas, las consecuencias, en este caso, de la prescripción declarada a favor de la ejecutada Rosa Castillo Quiroga no podían extenderse al codeudor Gustavo Romero Castiblanco, en virtud de la renuncia que él hizo a percibir sus beneficios, siendo que el propio legislador en los artículos 2513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil establece que quien quiera aprovecharse de dicho fenómeno debe invocarlo. 5.

Ahora bien, la sola circunstancia de que a términos del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil los procesos ejecutivos hipotecarios deban adelantarse teniendo como demandados a quienes figuren como titulares de derechos reales de la cosa gravada, cual así efectivamente procedió la parte actora, al contrario de lo que se da a comprender en la providencia de la que ahora me aparto, no significa que posteriormente cada uno de ellos, cuando el gravamen fue constituido para garantizar sus mismas obligaciones, esté imposibilitado de proponer sus propias excepciones que lo exima de atender la prestación con el patrimonio así comprometido, o que el acreedor, cuando uno de los implicados sale airoso en la defensa que esgrimió, pierda su derecho a la garantía en lo relativo a la prenda entregada por los otros cuyas excepciones fueron desestimadas o que simplemente no las propusieron, según parece sugerirlo aquel proveído.

Evidentemente, es incuestionable que si en este caso la obligación, cual vengo de exponerlo, subsiste a cargo del demandado que, por su manifiesto silencio, renunció a la prescripción, la ejecución ha debido seguir adelante contra él y el gravamen debe continuar vigente en lo que tiene que ver con los derechos que él ostente en el respectivo bien, pues una posición contraria a esta implicaría arremeter ya contra los intereses del demandante, quien, pese a tener el crédito vigente a cargo de aquél, no podría gozar de la caución que le entregó en respaldo de las obligaciones suyas, ora contra los del opositor que salió airoso en la defensa que adujo, si no obstante ese triunfo se persistiese en comprometer su patrimonio gravado para solucionar el crédito subsistente a cargo sólo del otro contendiente.

Desde luego que contra esa posición para nada se opone el hecho de que la cosa objeto de la hipoteca los demandados la hayan adquirido en común y proindiviso, o que la garantía hubiese recaído sobre la totalidad de la misma y no en una parte o cuota, ni el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, y mucho menos la circunstancia de que el proceso, por tratarse de un ejecutivo hipotecario, tuviera que adelantarse con la comparecencia obligada de los dos opositores en su condición de propietarios de la cosa objeto de la respectiva caución. En el caso del primero de esos factores por la potísima razón de que el carácter común o proindiviso de dicha adquisición no puede ser obstáculo, y ciertamente no lo es, que impida determinar la proporción del derecho que cada uno de los dos demandados tiene en la cosa hipotecada, de tal manera que se pueda decir que en verdad fue con el derecho así delimitado como cada uno comprometió su patrimonio a favor del demandante, mucho más si no se pasa por alto que ellos aceptaron el gravamen no para garantizar con el mismo deudas ajenas o de terceros, sino, claro está, en respaldo particular de las propias, de donde se sigue que una vez extinguida, por cualquier modo, la existente a cargo de uno de ellos, los activos que éste comprometió con la garantía no podrán tomarse como mecanismo de seguridad de la que subsiste para el otro, pues pese a la indivisión y a la mentada comunidad, lo cierto es que uno y otro sobre la misma cosa tienen sus propios intereses, los que quedan liberados del gravamen una vez desaparecida la obligación amparada con ellos.

Tocante con el segundo de los mismos, porque es evidente que el hecho de que la garantía haya recaído sobre la totalidad del bien, no imposibilita comprender que cada uno de los deudores comprometió con la hipoteca sólo sus propios derechos, que no las partes o cuotas de las que no eran titulares, a más de que con ello estaban caucionando sus propias obligaciones, es decir, reitero a riesgo de fatigar, las que documentaron en el cartular con base en el cual se promovió la ejecución que originó esta acción de amparo; así, fácil resulta comprender que, aunque la hipoteca se constituyó sobre la totalidad de la cosa, en tal acto cada deudor gravó en beneficio especial de la actora la cuota o parte que ostenta en la misma, y nada más; de no ser así, se resultaría legitimando gravámenes establecidos por quienes no fueran los titulares legítimos de los respectivos activos patrimoniales.

En cuanto hace a la indivisibilidad, debido a que tal fenómeno jurídico no tiene la connotación por la que se procura en la aludida providencia, sino, más bien, la de dar a comprender que cada porción del derecho hipotecado está llamado a garantizar toda la deuda y que cada fracción de ésta se halla afianzada por todo el derecho objeto de la caución; est tota in toto, et tota in qualibet parte, reza el principio que, el ordenamiento jurídico patrio consagra en el artículo 2433 del Código Civil; de esta manera, al concebirse que por la circunstancia de que uno de los deudores continúa obligado de cara a la prestación cuya satisfacción se demandó, la porción de que él es titular en el predio debe continuar con el gravamen no traduce, como se sostiene en el auto citado, fraccionamiento de lo que no se puede dividir ni quebrantamiento del mentado principio de la indivisibilidad, pues al disponerse que la limitación al dominio en todo caso ha de quedar vigente, aunque reducida a dicha cuota, con exclusión de aquella de la que es titular quien propuso la excepción cuyo mérito fue reconocido, no hace actuante el mencionado principio habida cuenta de que todo el derecho que así comprometió con el gravamen ese deudor continúa afianzando toda la acreencia o parte de ella, según como fuese.

Es precisamente por efecto de lo expuesto que cuando sobre un predio, que soporta un gravamen hipotecario, se levanta una edificación y a raíz de ello, de esa unidad jurídica que antes era el terreno solo se pasó a varias, trátese de locales, parqueaderos, apartamentos, depósitos, lotes más pequeños, etc., estas nuevas unidades continúan con la limitación al dominio, a no ser que el titular de la acreencia así amparada consienta en levantarla respecto de uno o algunos de esos nuevos elementos.

Finalmente, la imposición prevista en la ley procesal civil, acerca de que el proceso ejecutivo hipotecario deba adelantarse teniendo como demandados a todos los titulares de derechos reales sobre la cosa, no es obstáculo que impida, en un momento dado, “ fraccionar el litisconsorcio que implica la vinculación, por mandato legal…, de los propietarios del bien ”, o que de ello “surge… una relación procesal indisoluble frente a quienes detentan tal carácter de propietarios ”, como se sostiene en la providencia en cuestión, pues pensar siquiera lo contrario implicaría decir, que luego, una vez vinculados quienes tuvieran esa calidad, como con estrictez se hizo en el libelo mediante el cual se inició esta acción, indefectiblemente todos ellos tendrían que resultar condenados o absueltos de la ejecución, lo que sería un despropósito que la ley y los más caros derechos fundamentales no lo permitirían.

Por supuesto que el mandato de que el asunto se inicie, se adelante y se termine, si fuere el caso, mediante la vinculación como demandados de todos aquellos, no conlleva desconocer la evidente posibilidad de que alguno de ellos pueda proponer medios exceptivos que los otros no, o que los mismos formulan los que tengan a su alcance y los restantes simplemente de sustraigan de ello, cual ocurrió aquí, y que en tal supuesto, cuando las garantizadas sean obligaciones propias, que no ajenas, como sucedió con el crédito ventilado en la preanotada causa hipotecaria, el asunto bien puede fenecer, y arrancar para remate, no con los opositores con quienes empezó y se tramitó, sino con alguno de ellos.

De ser así, como tendría que ser en el citado pleito de ejecución, ello no sería nada particular, pues a términos del artículo 1577 del Código Civil el obligado puede proponer dos clases de excepciones: unas que tienen un tinte apenas personal, llamadas subjetivas, y otras el carácter de atacar la esencia del derecho, conocidas como objetivas, y que en esta bifurcación es del todo posible y viable que algunos deudores puedan invocar excepciones de una índole, otros de la otra, incluso no faltará quien no pueda hacer uso de ninguna de ellas o no quiera.

“ El deudor demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas ”, es lo que enseña tal precepto. Ahora, la circunstancia de que el fallo se dicte en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución contra uno de los demandados, que el mérito de la excepción se reconozca a favor sólo del otro, que por ello la eficacia de la garantía quede reducida a los derechos que aquél tiene en la cosa gravada, y que por tal motivo la subasta esté llamada a girar con exclusividad alrededor de la parte o porción que él tiene en el bien, no traduce la emisión de un fallo al margen de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se estaría de cara a una decisión afectada por la noción de mínima petita, ya que en este orden de ideas el pronunciamiento habrá resuelto todos los extremos litigiosos, solo que por virtud del medio defensivo no accedió a la integridad de lo peticionado, sino frente a una resolución infra petita que se aparte de la disonancia, en cuanto toca con el fenómeno de la plus petitio.

Al respecto es bastante ilustrativo lo que en otra ocasión la Corte dijo: “…Si la demandante impetró la declaración de propiedad sobre zonas de terreno cuyo contenido espacial determinó en su demanda, y el fallador, al estimar probado el derecho alegado pero solamente sobre parte de esa extensión, limita a ésta su reconocimiento, se está entonces en presencia de un fallo infra petita que, por corresponder al fenómeno de la plus petitio, se distancia totalmente del derecho de incongruencia. No se trata, en tal supuesto, de que el juez omita decidir, en todo o en parte, acerca de las pretensiones deducidas en la demanda ( mínima petita ), sino de que al resolver acoge en parte esas súplicas y en parte las deniega” (G. J., t. CXLVIII, pag. 216).

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 10 2009-01417-00