CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala de doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009) Referencia.:11001-02-03-000-2009-01263-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, a través de apoderado judicial, por Elkin Senén Palacino contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., presidida por la magistrada María Patricia Cruz Miranda, y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el promotor del amparo solicita dejar sin efecto la actuación adelantada en contra suya dentro del proceso hipotecario instaurado por Banco Davivienda S.A., a partir de que se tuvo por notificado el mandamiento de pago y, como consecuencia, se retrotraiga la actuación a fin de que se le notifique en legal forma. 2.

Como fundamento de sus peticiones, el accionante expuso, en síntesis, los siguientes: (a) En el mencionado proceso se libró mandamiento de pago el 29 de enero de 2007, para cuya notificación se le envió citación a la calle 31 sur No.23 A 82, apartamento 301, interior 18, dirección de residencia de su progenitora Gladis Palacino, quien por escrito informó al juzgado de conocimiento que su hijo Elkin Senén Palacino, desde agosto de 2001, no residía en el país y estaba tramitando su asilo político, a fin de que se tomaran las medidas pertinentes en orden a garantizarle el derecho de contradicción y defensa, lo cual no fue atendido por el mencionado despacho judicial argumentando para ello carencia del derecho de postulación. (b) Al envío de la citación le siguió el de la notificación por aviso a la misma dirección, por lo que, entonces, no tuvo la posibilidad de presentar excepciones, incurriendo el juzgado en flagrante vía de hecho al proferir sentencia de seguir adelante la ejecución sin constatar el efectivo cumplimiento de la notificación. (c) Propuso incidente de nulidad por indebida notificación, en cuyo trámite además de prueba documental, se recibieron declaraciones de testigos a quienes les consta que abandonó el país en el año 2001 y no ha regresado, no obstante el juez de la causa lo declaró infundado, incurriendo en vía de hecho tanto en la apreciación de las pruebas como en la interpretación de las normas, pues aunque reconoció que el demandado por cuestiones de fuerza mayor se encuentra en España, señaló que ello en ningún momento implicaba cambio de domicilio; más aún cuando la supuesta constancia expedida por la empresa postal, no ofrece claridad en cuanto si la dirección donde se entregó la citación corresponde al lugar de habitación o trabajo, como tampoco acerca de la persona que lo recibió; idéntica situación a la presentada con la entrega del aviso.

(d) Contra el auto que negó la solicitud de nulidad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, éste último declarado desierto por el Tribunal por el supuesto no pago de las expensas para la expedición de una fotocopia, sin que el ad quem hubiera tenido en cuenta que con suficiente antelación sufragó suma superior al valor de las copias ordenadas para que se surtiera el mencionado recurso, de acuerdo a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.

La Corte admitió a trámite el libelo genitor de la acción, tuvo en cuenta como prueba la documental aportada con la demanda de tutela, requirió para su examen el original del expediente fuente del reclamo constitucional y dispuso librar las comunicaciones de rigor. 4. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá D.C., tras efectuar una breve reseña de la actuación, en lo cardinal manifestó que al demandado se le garantizó el debido proceso y que las probanzas recaudadas dentro del incidente de nulidad no ofrecieron la certeza suficiente para declarar su prosperidad.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, de los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento, y su ejercicio en término coherente con el menoscabo.

Del mismo modo, cuando la acción se orienta a denunciar el quebranto actual o potencial de un derecho fundamental por virtud de actuaciones o decisiones judiciales, a más de las anteriores exigencias, es imprescindible una ostensible e incontestable actuación ilegítima, antojadiza e irreflexiva, por manera que no sirve al propósito de censurar, disentir, desplazar, sustituir o enervar los recursos ordinarios ni las funciones de los jueces competentes. 2.

De la demanda de tutela emerge que el reclamo constitucional se enfila frente a los proveídos de 12 de mayo y 17 de junio de 2008, mediante los cuales el juzgado de conocimiento negó la nulidad por indebida notificación del mandamiento de pago rogado por el demandado, y el auto de 30 de abril de 2009 por cuyo medio el ad quem declaró desierto el recurso de apelación que acometía contra aquel que resolvió el referido incidente, ya que a juicio del quejoso configuran vías de hecho: las del juzgado por indebida apreciación de las pruebas e interpretación de las normas jurídicas y el del Tribunal por no haber tenido en cuenta el recibo de pago de las copias para que se surtiera el recurso de apelación. 3.

En el asunto planteado el amparo solicitado deviene improcedente, toda vez que examinada la actuación surtida sobre el original del expediente fuente del reclamo constitucional y las copias de lo actuado en segunda instancia incorporadas a las presentes diligencias constitucionales, se aprecia que contra los proveídos de 9 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2009, a través de los cuales el Tribunal accionado ordenó la remisión de copia del poder conferido por el demandado al abogado peticionario de la nulidad y aquel que declaró desierto el recurso de apelación concedido contra el auto decisorio del incidente, el interesado no formuló los recursos ordinarios procedentes, circunstancia que impide al juez constitucional abordar el análisis desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la providencia decisoria del mencionado incidente, pues dado el carácter eminentemente subsidiario y residual de esta acción pública el presunto afectado en sus derechos debe o debió agotar previamente al interior del proceso las herramientas jurídicas a su alcance en orden a remover la causa generatriz del agravio.

De esa manera, si el accionante contó con la oportunidad de controvertir por los medios regulares de defensa las decisiones del ad quem que en últimas sellaron la posibilidad de que fuera estudiado en sede de apelación el auto decisorio de la solicitud de nulidad, sin que hubiera hecho uso de los mismos, la acción de tutela no puede sustituir o reemplazar esos medios de control, pues acorde con reiterada jurisprudencia constitucional no basta que la determinación adoptada por el operador jurídico sea arbitraria o lesione gravemente los derechos fundamentales del promotor de la acción constitucional, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede o pudo ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, ya que si éstos no se utilizaron por descuido o incuria del supuesto agraviado la tutela deviene desacertado. 4.

En suma, al ser evidente la configuración en este caso de la causal de improcedencia de la protección tutelar, establecida en el inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política, en armonía con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se impone denegar el amparo solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo constitucional solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 5 WNV.

Exp.11001-02-03-000-2009-01263-00