CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009).- Discutida y aprobada en Sala de 1° de julio de 2009. Ref.: 1100102030002009-01026-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por la señora AMPARO DE JESÚS ORTÍZ GONZÁLEZ contra la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados JULIÁN VALENCIA CASTAÑO, PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA y MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ.

ANTECEDENTES

1. AMPARO DE JESÚS ORTÍZ GONZÁLEZ, por conducto de apoderado especial, acudió a la acción de tutela para pedir protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad, supuestamente vulnerados por los funcionarios acusados en el trámite de la segunda instancia del proceso ejecutivo con título hipotecario que ella promovió contra los señores DARÍO MONTOYA LONDOÑO y SONIA ROSA MUÑOZ DE MONTOYA, y el cual fue acumulado a las ejecuciones adelantadas por RUBÉN DARÍO CARDONA JARAMILLO y por BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES. 2.

Para fundamentar la acción indica que con los señalados ejecutados celebró un contrato de mutuo documentado en trece (13) letras de cambio que ellos aceptaron por un total de $446.000.000 de pesos, cuyo pago “quedó garantizado con las hipotecas abiertas que le fueron cedidas” por los respectivos beneficiarios, gravámenes éstos contenidos en las escrituras públicas Nos. 1390 de 15 de abril de 1999 de la Notaría Cuarta de Medellín, 1490 de 31 de agosto de 2000 y 999 de 7 de mayo de 2002, ambas otorgadas en la Notaría Diecisiete de Medellín. Ante el incumplimiento de los deudores promovió ante Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín la pertinente demanda ejecutiva con título hipotecario y, librado el mandamiento de pago solicitado, los demandados presentaron excepciones de merito.

Como los aludidos obligados también enfrentaban proceso similar en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de dicha ciudad, por cuenta de la demanda que les instauró el señor RUBÉN DARÍO CARDONA JARAMILLO, se dispuso acumular a éste trámite aquella ejecución, diligencias a las que BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES acudió para también reclamar el pago de la prestación dineraria que se le adeudaba, igualmente garantizada con hipoteca constituida sobre el mismo inmueble.

El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín agotó la primera instancia mediante sentencia que, en síntesis, desestimó las excepciones presentadas y ordenó, en consecuencia, que la ejecución continuara; resuelta la petición de aclaración para que se fijara “el orden de preferencia de los créditos”, como persistió el desacuerdo con ese puntual tema, la aquí accionante interpuso recurso de apelación, al que adhirió el ejecutante CARDONA JARAMILLO.

Los demandados por su parte apelaron la improsperidad de las excepciones que en su momento presentaron. El Tribunal acusado al resolver tales recursos revocó la sentencia recurrida y ordenó cancelar los gravámenes hipotecarios que fueran cedidos a los ejecutantes, sin tener en cuenta, indica la accionante, que “las hipotecas abiertas sólo se cancelan cuando se vencen los términos en ella establecidos para su vigencia”, de suerte que a tales garantías se les dio “el mismo tratamiento jurídico que a la [hipoteca] cerrada, sin tener en cuenta las normas legales que las diferencian en su creación, terminación y cesión, perjudicando totalmente y violando los derechos fundamentales del debido proceso” (fl. 25, cdno. 1).

Agrega que los funcionarios accionados se pronunciaron sobre un tema que no fue objeto de apelación y le cercenaron la posibilidad de controvertir los argumentos en los cuales ellos edificaron la sentencia adversa a sus intereses. 3. Como consecuencia de los planteamientos antes reseñados, la accionante solicita que se le conceda protección constitucional y que se ordene que la autoridad acusada, tras dejar “sin valor la sentencia (…) rehaga la actuación dándome la oportunidad de defender mis derechos (…) o profiriendo una sentencia que respete el precedente y no vulnere los derechos constitucionales” (fl. 27). 4.

Se admitió a trámite la queja presentada y se ordenaron las notificaciones necesarias a los funcionarios acusados, así como a los demás interesados. CONSIDERACIONES 1. Conviene poner de presente, para empezar, que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Tal instrumento procesal, acorde con lo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, es de carácter residual y subsidiario porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En tratándose de providencias o actuaciones judiciales, el mencionado mecanismo se torna aún mas excepcional, pues sólo resulta viable cuando se advierta un proceder del funcionario judicial que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o carente de sustento, caso en el cual se faculta la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales. 2.

Ahora bien parte, recuerda la Corte que la acción de tutela no es una nueva instancia a través de la cual los interesados puedan acudir ante el juez constitucional para que se pronuncie sobre temas ya resueltos o para revivir etapas ya concluidas, como efectivamente ocurre en el caso materia de análisis, en el que la señora AMPARO DE JESÚS ORTÍZ GONZÁLEZ pretende que se declare que el Tribunal acusado, al clausurar la segunda instancia del señalado proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra los señores DARÍO MONTOYA LONDOÑO y SONIA ROSA MUÑZO DE MONTOYA, incurrió en un proceder susceptible de resguardo tutelar.

En efecto, la autoridad judicial accionada, en la providencia materia de censura constitucional, abordó el interrogante consistente en definir “si en nuestro régimen jurídico es posible admitir la cesión simple y llana de una garantía hipotecaria desprovista del crédito, o si, por el contrario, no es valida la cesión de la mera hipoteca, como aquí se hizo” (fl. 6, cdno. 1), estudio que emprendió con fundamento en un análisis objetivo y ponderado de las diferentes variables que el tema comporta, lo cual per se descarta la presencia de una típica vía de hecho en su actuación, ello, obviamente, con independencia de que en el plano estrictamente legal la Corte comparta o no las razones que soportaron la conclusión a que en ese campo llegó la Sala de Decisión accionada.

Obsérvese que, tras examinar las normas legales que rigen el contrato de hipoteca y explorar los pronunciamientos de parte de la doctrina existente en la materia, los funcionarios abordaron el tema relacionado con la cesión de créditos personales, para sostener que “[e]n nuestro sistema jurídico no es posible admitir la cesión de la sola garantía hipotecaria con prescindencia del crédito”, habida cuenta que “las normas que regulan la cesión, lo hacen siempre en referencia a la cesión de los contratos, ya personales ora hipotecarios o con garantía real, pero no existe ninguna norma que se ocupe de regular la mera cesión de la garantía desprovista del crédito mismo, ya porque en el momento de la cesión no existía ningún crédito a favor del cedente o bien porque el acreedor decida ceder la garantía y conservar el crédito” (fls. 6 a 10, cdno. 1).

Y a partir de esas precisas reflexiones, el Tribunal, luego de referir a puntuales convenios incorporados en las cláusulas que conforman los contratos de hipoteca materializados en los respectivos títulos escriturarios, sentenció que “no es posible admitir la mera cesión de la garantía y sin que tampoco pueda admitirse -en este caso- que como la cesión fue aprobada por los deudores, entonces es válida, pues, se repite que el tema no pasa simplemente por el simple acuerdo privado de las voluntades, como que lo que se trata es [de] salvaguardar la institución de la hipoteca en los términos que lo quiso el legislador, guarda que muy bien cumple el juez cuando rechaza esa clase de convenciones”.

La Sala acusada, para finalizar, sostuvo que de conformidad con los artículos 752 y 1964 del Código Civil “lo que está permitido transferir es el crédito, por lo que en este caso no existiendo crédito alguno a favor de los cedentes ni a cargo de los cedidos, entonces no se hacía posible la cesión por transferencia de la mera garantía hipotecaria, sin importar que en tal acto de voluntad hayan consentido los mismos constituyentes de la hipoteca, pues el problema jurídico no pasa por la notificación o autorización de la cesión como tal, sino que se trata de un problema eminentemente legal en cuanto a la institución de la hipoteca, la cual toma importancia en el tráfico jurídico para legitimar una cesión únicamente cuando paralelamente existe un crédito que sea cedido y que esté siendo respaldado por ella, pues mientras tanto, la cesión que aquí se hizo no produce el efecto jurídico que se persigue” (fls. 11 a 13).

Así las cosas, y ubicada la Corte en ese puntual terreno, se encuentra que la providencia judicial cuestionada en tutela, como se anticipó, no luce abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, merced a que se pronunció con estribo en la actividad interpretativa que los accionados hicieron de las precitadas normas legales, de los criterios doctrinales evocados, así como del alcance que le dieron a lo pactado en los memorados acuerdos de voluntades, labor que la Sala, en puridad, no encuentra antojadiza, ni arbitraria, ya que para ello es indispensable que la actitud de funcionario desborde la lógica y la razón, situando así su comportamiento al margen del régimen legal, es decir, cuando quiera que el ordenamiento aplicable haya sido objeto de una absurda tarea hermenéutica, que no consulte con los más elementales criterios que gobiernan la función judicial, de modo que el caso sometido a consideración no reciba solución jurídica, sino que enfrente lo que la doctrina constitucional rotula como una vía de hecho.

El modo de obrar del Tribunal, entonces, se perfila refractario a la herramienta excepcional impetrada por la accionante, en cuanto que “ el Juez Constitucional no puede entrar a descalificar la gestión del juzgador, ni a imponerle una determinada hermenéutica, máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocería normas de orden público y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al ultimo para definir el conflicto de intereses ” (sentencia del 11 de enero de 2005, exp. 1451). 3.

No obstante lo anterior, no puede adoptar la Corte igual conclusión en lo que atañe con la orden que impartió el Tribunal en el numeral segundo – in fine - de la parte resolutiva de la sentencia, relacionada con la cancelación de “los gravámenes hipotecarios cedidos a favor de Rubén Darío Cardona Jaramillo y Amparo de J. Ortiz González”, ya que si bien para fundamentar aquélla trascendental decisión se indicó que dicha determinación tenía como base la consideración de que tales “hipotecas se presentaron de manera fallida [al] trámite del proceso, pues es apenas lógico que eso ocurra toda vez que habían sido inscritas por delante del turno de la hipoteca a favor del banco, la que pasa a ser la única hipoteca vigente” (fls. 13 y 14), en realidad se encuentra que el proceder del Tribunal, en este puntual aspecto, sí lesiona el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Si la Sala de Decisión acusada, dentro de su autonomía y por cuenta de las memoradas reflexiones, concluyó que efectivamente no era dable admitir la transferencia de las memoradas hipotecas a favor de la aquí accionante, no podía a partir de esa particular consideración adoptar la consecuencia antes indicada, puesto que de cualquier manera la frustración o el revés que se determinó en torno al acto contentivo de la cesión de tales garantías a favor de AMPARO DE JESÚS ORTÍZ GONZÁLEZ no conlleva, per se, la apuntada medida de cancelación de las garantías, la cual desborda, sin duda, el acto examinado -la cesión-, y apunta, obviamente, al gravamen como tal.

Para adoptar una determinación de ese linaje -cancelar las hipotecas abiertas-, sería preciso, en primer término, situar el análisis en alguno de los motivos que la ley sustancial establece para la terminación o extinción de la hipoteca, sea como contrato o, incluso, como derecho real de garantía y, en segundo lugar, contar en el escenario procesal adecuado -proceso declarativo- con la presencia de aquellos que intervinieron en la celebración del respectivo negocio constitutivo -o de sus sucesores-, supuestos básicos que, en puridad, no hacen presencia en el caso sometido a examen, ya que, cumple recordarlo, se trata de un proceso ejecutivo en el que, además, por obvias razones, no intervinieron los iniciales beneficiarios de las garantías, ni tampoco los primeros cesionarios que realizaron, por tanto, la transferencia que el Tribunal, se repite, no encontró ajustada al ordenamiento jurídico.

Es preciso resaltar que la consideración referente a suprimir los efectos al mencionado acto jurídico de “cesión” de las señaladas garantías hipotecarias realizado en favor de la ejecutante, no puede servir de apoyo a la orden de cancelación de las garantías, toda vez que existen vínculos jurídicos precedentes que no puede fulminarse a partir de esa puntual conclusión, tanto más que, es punto pacífico, se trata de hipotecas abiertas que tienen en esa materia un régimen divergente al que disciplina la cancelación de otras modalidades de garantías.

Ha señalado la Corte respecto de esta especial modalidad de caución o seguridad, que “[c]on la locución ‘hipoteca abierta’, se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen. Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’ (Cas.

Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01)” (Cas. Civ., 1° de julio de 2008, expediente 00803-01). En conclusión, las consideraciones que la Corporación acusada expuso para no aceptar la acotada cesión que se hizo a favor de la acreedora – accionante, no podían aparejar, igualmente, la cancelación de las referidas hipotecas abiertas, mas aún cuando, en adición a lo anotado, no se está en presencia de ninguna de las hipótesis de extinción del gravamen (art. 2457 C.C.).

Consecuencialmente se concederá el amparo reclamado en lo tocante con la decisión de cancelar las garantías hipotecarias. 4. En compendio, se brindará el amparo constitucional, únicamente en punto de la orden de cancelar “los gravámenes hipotecarios cedidos”, para que dentro del término que mas adelante se indica, tras dejar sin efecto esa particular decisión, se adopte la determinación correspondiente, acorde con las reflexiones consignadas en precedencia. En lo demás, por virtud de lo indicado no se concede la protección tutelar solicitada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONCEDE PARCIALMENTE el amparo solicitado, y en consecuencia ordena a la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados JULIÁN VALENCIA CASTAÑO, PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA y MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que reciba notificación de esta providencia, deje sin valor ni efecto la parte final del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia censurada, y, en consecuencia, dicte la providencia de reemplazo que corresponda, en la que se atenderán los lineamientos insertos en la parte motiva de esta sentencia. DENIEGA, por tanto, en lo demás el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En comisión de servicios RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA En comisión de servicios ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 13 A.S.R. Exp. 2009-01026-00