11001-02-03-000-2007-01510-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).- Discutido y aprobado en Sala de 3 de junio de 2009. REF.: 11001-02-03-000-2009-00877-00 Se decide la acción de tutela que a través de apoderado promueve el BBVA COLOMBIA S.A. contra la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva integrada por los Magistrados MARÍA DEISSY ROJAS HOYOS, ÁLVARO FALLA ALVIRA y ALBERTO MEDINA TOVAR, que se hace extensiva al Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Neiva.

ANTECEDENTES 1. Por cuanto considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, la entidad accionante reclama contra las autoridades judiciales acusadas en torno de la actuación surtida en el proceso para el que pide protección constitucional, el ejecutivo mixto del BANCO GANADERO (hoy BBVA COLOMBIA S.A.) contra RAMIRO CHARRY GUTIÉRREZ y MARÍA FERNANDA DE CHARRY, radicado en primera instancia ante el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Neiva bajo el número 41001-31-03-002-2000-00285-01 2.

Relata la entidad promotora del amparo que impulsó el proceso para el que pide protección mediante demanda que presentó a reparto el 7 de noviembre de 2000, con fundamento en los pagarés 9600014582 y 9600018419 otorgados por los demandados el 15 de julio de 1999, quienes notificados del mandamiento ejecutivo propusieron diversas excepciones de mérito, entre las que se destaca la de “ alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración ”, en relación con el pagaré 9600014582. 3.

Se hizo consistir la alteración, según en su momento lo alegó la parte demandada, en la inclusión de una cláusula en el pagaré, según la cual en caso de prórroga, novación o modificación de la obligación allí incorporada, continuarían vigentes las garantías reales y personales. 4. Practicado el dictamen pericial sobre el pagaré, y luego de realizadas las aclaraciones y ampliaciones solicitadas por la parte demandada, se desató la primera instancia con sentencia de 3 de mayo de 2007 que, en términos de la actora, declaró “ probada la excepción denominada ‘las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación de los títulos, contra el demandante que fue parte en el negocio causal’, disponiendo la terminación del proceso… sin que se hubiera pronunciado sobre la excepción de ‘Alteración del texto sin perjuicio de lo dispuesto respecto asignatarios (sic) posteriores a la alteración’ ” 5.

Apelada que fue esa sentencia por ambas partes en conflicto, el Tribunal accionado decidió “ [d]eclarar probada la excepción propuesta por la demandada titulada: ‘Alteración del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración’, en el sentido de que la cláusula inserta se torna inexistente y los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original del pagaré No. 9600014582 por $170.000.000 ”, ordenó consecuencialmente la cancelación de la garantía hipotecaria, y, finalmente, realizó ajustes a la cuantía de la obligación con el propósito de que la misma quedara en el valor realmente adeudado. 6.

Se queja en concreto la demandante constitucional de que “ [e]l error cometido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil – Familia – Laboral, al declarar, contra la realidad probatoria que obra en el proceso, probada la excepción de alteración del título lo lleva a cometer un nuevo error al ordenar en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia, la cancelación de la garantía hipotecaria… desconociendo, de manera inexplicable la condición de hipoteca abierta a obligaciones, en virtud de la cual, EL HIPOTECANTE garantiza al banco con la hipoteca, el pago de todas las obligaciones… desconocimiento que lo lleva a aplicar, de manera errónea el artículo 1701 del Código Civil, lo que constituye otro error fáctico ”. 7.

Pide en sede de tutela la entidad promotora del amparo, en concreto, que se revoque la sentencia de segunda instancia, y en su lugar se declare no probada la excepción de alteración del título. CONSIDERACIONES 1. Conviene poner de presente, para empezar, que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico consagran para la salvaguarda de tal clase de prerrogativas.

De igual manera, se ha señalado que, en línea de principio, el mencionado instrumento procesal no procede respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional en el que el juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite en forma alejada de lo razonable, fruto del capricho o de manera desconectada del ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso. 2.

Igualmente, destaca la Sala que la acción de tutela no es una nueva instancia a través de la cual los interesados puedan acudir ante el juez constitucional para que se pronuncie sobre temas ya resueltos o para revivir etapas ya precluídas, tal como se pretende ahora por la entidad promotora del amparo en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada respecto del pagaré 9600014582, puntualmente en lo tocante a la inclusión de la cláusula según la cual, en caso de novación, prórroga o modificación de la obligación, los deudores consentirían en mantener las garantías constituidas.

Al respecto se destaca que, en principio, la misión de apreciar las pruebas es una atribución del funcionario de instancia y no del juez constitucional, por lo que habrá de estarse la parte interesada a lo resuelto sobre ese aspecto por el Tribunal, pues no se observa que sus conclusiones sean absurdas o que estén desvinculadas del ordenamiento jurídico que ellas deben respetar. 3.

Sin embargo, encuentra la Sala que la determinación de los funcionarios accionados atinente a la prosperidad de la excepción relativa a la alteración del texto del título valor, por la inserción en el pagaré objeto de cobro, sin el consentimiento de los deudores, de una cláusula que permitiría la conservación de las garantías en caso de novación, prorroga o modificación de la obligación allí incorporada –conducta que la Sala no entra a calificar pues no hace parte del objeto de la presente actuación-, no podía conducir a la extinción del gravamen hipotecario constituido a favor de la entidad ejecutante, particularmente porque se trata de garantía “abierta”, pues en tal contexto es evidente que ese derecho real de hipoteca en particular no garantiza solamente la mencionada obligación, ni es accesorio –exclusivamente- de los créditos que se cobran en ese proceso, por lo que no resultaba procedente aplicar en el presente asunto el precepto contenido en el artículo 1701 del C.C..

Ha señalado la Corte al respecto que “[c]on la locución ‘hipoteca abierta’, se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen. Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’ (Cas.

Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01)” (Cas. Civ., 1° de julio de 2008, expediente 00803-01). En el caso particular, se observa que en la escritura pública No. 2070 del 5 de junio de 1995, otorgada en la Notaría 3ª de Neiva, el señor Ramiro Charry Gutiérrez –suscriptor de los pagarés base de la ejecución- constituyó en su momento hipoteca “ABIERTA DE PRIMER GRADO a favor del BANCO GANADERO”, sobre el predio rural que allí mismo se describió, precisándose mas adelante, en la cláusula cuarta, que “la presente hipoteca es ABIERTA y tiene por objeto garantizar a EL BANCO el pago de todas las obligaciones, de cualquier naturaleza, junto con todos sus accesorios, que por cualquier concepto haya contraído o llegare (n) a contraer EL (LOS) HIPOTECANTE (S) en favor de EL BANCO (…), luego de lo cual se indicó, en el parágrafo de la cláusula sexta, que “[l]a hipoteca garantiza las obligaciones en la forma y condiciones que constan en los documentos correspondientes y no se extinguirá por el hecho de aampliarse (sic), cambiarse o renovarse las obligaciones garantizadas por ella ” (se subraya).

En conclusión, la extinción o, específicamente, la novación de las obligaciones incorporadas en los títulos valores base del recaudo, si se llegara a considerar que ella existió, no podía aparejar la cancelación de la mencionada hipoteca abierta, mas aún cuando no se está en presencia de ninguna de las hipótesis de extinción del gravamen (art. 2457 C.C.) y en el propio contrato de hipoteca se estableció que el término de la misma sería de “veinte (20) años, contados desde la inscripción en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Público, siendo entendido que mientras no fuere cancelada en forma expresa, la garantía respaldará todas las obligaciones que se caucen (sic) o adquieran antes o durante su vigencia” (cláusula décima sexta).

Consecuencialmente se concederá el amparo reclamado en lo tocante con la decisión de cancelar la garantía hipotecaria. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE PARCIALMENTE el amparo solicitado, y en consecuencia DISPONE: Ordenar al Tribunal accionado que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que reciba notificación de esta providencia, deje sin valor ni efecto el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia censurada, y que, en consecuencia, dicte la providencia de reemplazo, en la que se atenderán los lineamientos insertos en la parte motiva de esta sentencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no mediar impugnación. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En comisión de servicios RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA En comisión de servicios ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 ASR 2009-00877-00