CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 11001-02-03-000-2009-00547-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Carlos Gilberto Contreras Montes frente al Magistrado Jaime Humberto Araque González integrante de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron vinculados la señora Aura Nancy Mesa Duarte en representación del menor Santiago Mesa Duarte y el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. El accionante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y petición, aduce que ante el Juzgado Primero de Familia de Bogotá fue demandado en proceso de investigación de paternidad en el que se dictó en su contra sentencia “condenatoria” sin que se le hubiera practicado el examen de ADN, por lo que apeló. Agrega que si bien el Magistrado a quien correspondió el conocimiento de la alzada decretó de oficio la práctica de la prueba, ésta no se ha podido realizar porque inicialmente el telegrama citatorio le fue remitido a una dirección diferente a la suya, en el segundo se le dio una nomenclatura equivocada del laboratorio y el tercero si bien “no llegó a mi poder”, se dirigió a Medicina Legal en la fecha que telefónicamente le comunicó su apoderado y allí fue informado que no existía orden para realizar el examen y “al informar al H. magistrado Araque de esa situación, se ha abstenido de decretar la prueba nuevamente a pesar de las peticiones hechas, y a este momento, la sustanciadora del mencionado Magistrado ponente, ya recibió la orden de confirmar el fallo sin la prueba de ADN y el expediente se encuentra cursando trámite para llevar la ponencia a Sala de decisión” (folio 4).

Complementa que igualmente “existen otras situaciones que atentan contra su derecho a la defensa”, folio 4, y referidas a que alegó una nulidad “por cambio de prueba sin el lleno de los requisitos legales (…) y otras muchas actuaciones que atentan contra la imparcialidad procesal” (folio 4), por lo que pide que se ordene al demandado que “estudie la nulidad que se ha planteado y se tenga en cuenta que el proceso se inició en la legislación anterior y no bajo el régimen actual, como aparece en el fallo del Juez Primero de Familia”, folio 4, y, que, “antes de fallar proceda a señalar una vez más la prueba de ADN, con un tiempo prudencial para verificar la notificación del suscrito que ha sido burlado en reiteradas ocasiones como aparece en el plenario” (folio 4). 2.

El Magistrado acusado remitió copia de toda la actuación adelantada (folio 12). CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto observa la Corte de una parte, que de acuerdo con la documentación allegada a este expediente por el funcionario judicial accionado, en proveído de 31 de marzo anterior (folios 75 a 78 del cuaderno 3), el Magistrado demandado desestimó la nulidad propuesta por el interesado en la que aducía que el fallo de primera instancia se amparó en un hecho ilegal por cuanto a pesar de que se ordenó la realización de la prueba de genética jamás fue notificado de la misma, lo que pone al descubierto que la situación frente a la petición referente a “que se ordene al Magistrado accionado se estudie la nulidad que se ha planteado”, folio 4, experimentó la figura jurídica que la doctrina constitucional rotula como “hecho superado”, puesto que ya cesó la supuesta vulneración por esta queja.

De suerte que si ya se emitió el acto extrañado por el promotor de la acción de tutela, se infiere que el tópico materia de protesta por este aspecto, claramente, no existe. 2. Ahora bien, en lo que atañe a la pretensión referente a que “se ordene al señor Magistrado ponente, que antes de fallar proceda a señalar una vez mas la prueba de ADN”, folio 5, las copias remitidas dejan ver que: a. En auto de 2 de septiembre de 2008, (folio 19 del cuaderno de copias 3), se ordenó de oficio en segunda instancia la práctica de la misma “teniendo en cuenta lo manifestado por el apelante en el sentido de que no pudo comparecer a la toma de muestras en razón de que no se entró de las fechas de citación debido a que las comunicaciones se las enviaron a la nomenclatura antigua” y se fijó para el 25 del mismo mes en el laboratorio de genética del doctor Yunis Turbay y Cía., fecha en la que el actor por intermedio de su apoderado manifestó no poder asistir por compromisos previos adquiridos fuera de la ciudad de Bogotá. b. El 20 de octubre de 2008 se señaló nuevamente para la misma el 6 de noviembre (folio 23), cita a la que no se presentó el interesado (folio 49) alegando que la dirección del laboratorio indicado no existe por lo que pidió fijar nueva fecha (folio 52). c. En auto de 13 de noviembre se le hizo saber que “la dirección del laboratorio” fue verificada y corresponde a la plasmada en el telegrama que se le envió, y teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia de 12 de junio de 2008, expediente T-1817.322, y por considerarlo pertinente, encargó entonces la realización de la prueba al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folio 55) fijando el 4 de diciembre del año anterior para la toma de la misma, comunicando lo decidido a todos los interesados (folios 56 a 60); allí igualmente tampoco concurrió Contreras Montes, según certificación expedida por la entidad estatal (folio 69), alegando luego su abogado que él si acudió en la fecha y hora fijada pero que no le quisieron expedir constancia de presentación y que fue “la demandante y su hijo quienes no comparecieron (…) debo dejar constancia que mi representado ha estado atento a cumplir con esta diligencia para dar por finalizado el proceso, pero escapa a su voluntad como se pudo demostrar” (folio 65), y pidió oficiar para corroborar lo anterior, lo que se negó el 12 de diciembre. d. Luego en escrito de 16 de febrero del año en curso pidió fijar nueva fecha para evacuar la prueba y en auto de la misma fecha notificado en estado del 18, se le informó que tal petición había sido resuelta desde el 12 de diciembre de 2008, decisión que no fue objeto de recurso, por lo que ingresó a despacho del sustanciador una vez en firme el 24 de febrero siguiente (folio 74).

Así las cosas y analizada la situación como fue planteada, advierte la Corte que esta queja del accionante desemboca, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo que impone denegar el amparo pedido, toda vez que si el reproche, se encamina a cuestionar que el accionado no fijó nueva fecha para llevar a cabo la prueba de genética, ha de verse que el auto de 16 de febrero que negó su práctica, no fue protestado a través del recurso de súplica, en virtud de lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 363 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el 351-3 ibídem, lo que comprueba la necesidad de negar la protección constitucional impetrada, puesto que de otra manera se desnaturalizaría su carácter especial.

Lo anterior, por cuanto la tutela es un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual, sólo se puede acudir a ella cuando no exista otro medio alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz para su resguardo. 3. Sin necesidad de consideraciones adicionales, la protección debe denegarse.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 Exp. 2009-00547-00