CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil ocho (Discutido y aprobado en sesión de dieciocho de marzo de dos mil nueve) Ref.: Exp. No. T-11001-02-03-000-2009-00404-00 Se resuelve la demanda de tutela formulada por Álvaro Arevalo Delgado frente a la Sala Civil-Familia-Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el Juzgado Promiscuo de Familia de Villeta.

ANTECEDENTES 1. Aduce el gestor del amparo que el Juzgado Promiscuo de Familia de Villeta mediante sentencia de 7 de noviembre de 2008, le asignó la custodia y cuidado personal de los menores Álvaro Andrés y Juan David Arevalo Martínez, de éste último ninguna de las partes así lo pidió. Agrega que con posterioridad la demandante Nidyan Martínez Ortiz promovió acción de tutela y el Tribunal Superior de Cundinamarca amparó el debido proceso, ordenó al juzgado de familia que dictara nueva sentencia y resolviera de fondo las pretensiones de la parte actora.

Añade que en la aludida acción constitucional no se notificó al hoy accionante, desatendiendo lo previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 que ordena citar a todos los sujetos procesales que eventualmente pudieran verse afectados con el fallo de tutela para que hagan valer sus derechos. Alude que sólo hasta el día 5 de enero del año en curso al presentarse por su propia iniciativa, se enteró de la nueva sentencia que en su contra profirió el juzgado de familia.

Señala que dos aspectos le causan asombro, uno relacionado con el trámite de la acción de tutela y el otro frente a la actuación del juzgado de familia quien debió notificarlo de la existencia de la acción de tutela y de la audiencia para dictar la nueva sentencia, a más de que decidió distorsionando no solo lo resuelto por el juez de tutela, sino también en contra de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que advierte que “ sin mediar una probada necesidad de actuar en forma distinta es justo darle preferencia a la madre en cuanto a la custodia de los niños menores de cuatro años ”, pero desconoce que el menor objeto de cuidado tiene más de aquella edad.

Igualmente -dice- que se desconocieron los informes técnicos y profesionales, así como la recomendación de la Defensoría de Familia de entregar al menor al padre, medios que hasta la saciedad prueban la necesidad de que el operador obró de manera diferente y asigna la custodia a la madre. Con fundamento en lo anterior, solicita protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

En su oportunidad, el juez accionado manifestó que con respecto a la falta de notificación que alude el accionante, no le corresponde pronunciar porque ello no es de su competencia. Señala que en torno al segundo motivo de inconformidad, advierte que revisada la actuación procesal obra constancia secretarial que indica que se intentó la notificación de las partes vía telefónica para la audiencia de fallo, sin resultado positivo, dado a que en el acápite de notificaciones se afirma que ellos residen en la zona veredal de los municipios de Villeta y la Vega.

Agrega que a esa audiencia nadie se hizo presente. Sostiene que para efectos de los actos procesales de alegatos y sentencia se dio aplicación a lo previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, que entre otras autoriza al juez dictar sentencia asistan o no los interesados y sus apoderados. Refiere que la sentencia proferida en obedecimiento al fallo de tutela, se ajustó a las consideraciones del amparo proferido por el Tribunal, sin que sea dable afirmar que distorsionó la orden y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 2.

El Tribunal accionado contestó que en la sentencia de tutela proferida, están consignadas las motivaciones que condujeron a proteger el derecho fundamental al debido proceso de la demandante Nydian Martínez Ortiz. CONSIDERACIONES Para resolver la queja constitucional que ahora formula el accionante, basta señalar que esta Corporación, al igual que la Corte Constitucional, en numerosos pronunciamientos ha dejado sentado el criterio de la total improcedencia de la acción de tutela cuando ella se dirige a combatir fallos proferidos en actuaciones de esa misma índole.

Sin embargo, esta Corte también ha dicho que “ aunque en principio no procede acción de tutela contra sentencias dictadas en procesos de la misma naturaleza, se exceptúa el evento en que, como ocurrió en el asunto que se escruta, se haya desconocido el debido proceso o el derecho de defensa ” (Sentencia de tutela de 29 de octubre de 2008, Exp.: N° T-11001-02-03-000-2008-01586-00).

Vistos esos precedentes y atendidas las normas que gobiernan esta herramienta constitucional, cabe concluir que en el presente asunto si procede la acción de tutela, porque se trasgredió el derecho de defensa y contradicción del aquí accionante, pues no se le notificó de la acción de tutela que en su oportunidad promovió la señora Nidyan Martínez Ortiz contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Villeta (Cundinamarca), mediante la cual el Tribunal de Cundinamarca dejó sin efectos la sentencia proferida por aquél despacho, dentro del proceso de custodia y cuidado personal que se promovió contra el aquí reclamante.

Según las copias que remitió la Corte Constitucional, se advierte que el Tribunal accionado en el auto admisorio de la tutela, ordenó al Juzgado Promiscuo de Familia de Villeta, por su intermedio, notificar a las partes comprometidas en el mencionado proceso (No 2008-0029). Según el informe de la Juez ese acto de notificación no es de su competencia, en tanto que en la comunicación que le dirigió aquella corporación, no se le dio esa orden.

No obstante lo anterior, el Tribunal el 20 de noviembre de 2008 procedió a remitir telegrama a Álvaro Arévalo por intermedio de la oficina postal sin tener certeza la Sala que efectivamente aquél la recibió. De otro lado se le envió mediante la planilla N° 16282175, copia del fallo de la tutela, pero este fue devuelto con la nota “ no reclamada ”, restándosele así la posibilidad de impugnar la sentencia de tutela.

En esas circunstancias, se concluye que el quejoso no se enteró del adelantamiento de la acción constitucional objeto de queja. De otro lado, ha de verse que el Juzgado Promiscuo de Villeta, según su informe, tampoco notificó al demandado de la audiencia de fallo que llevó a cabo el 31 de diciembre de 2008, en cumplimiento al fallo de tutela, pues se limitó a llamadas telefónicas sin resultados positivos, cuando conforme a los acontecimientos se hacía necesario notificar a las partes para no sorprenderlas con una nueva decisión, como en efecto aconteció. Con ello se le restó la posibilidad de interponer los recursos contra esa determinación. En consecuencia, se impondrá dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal en sede de tutela, promovida por Nidyan Martínez Ortiz contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Villeta, de fecha 1° de diciembre de 2008, y de lo que ella dependa, para que se rehaga la actuación pertinente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo aquí solicitado. En consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de 1ro de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro de la acción de tutela referida en los antecedentes.

Así mismo, ordenar al referido juzgado para que proceda a adoptar las medidas necesarias tendientes a la cesación de todo efecto jurídico sobre la actuación adelantada con posterioridad a la aludida sentencia de tutela. Comuníquese esta decisión a los interesados y, de no ser impugnada, envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

WILLIAN NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp. No. T- 11001-02-03-000-2009-00404-00 _1202878250.bin