CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., once de diciembre de dos mil ocho REF.: 11001-02-03-000-2008-01971-00 Se decide la acción de tutela presentada por Leticia Vásquez de Serna contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; trámite al cual se vinculó al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá y a la señora Esperanza Perdomo Cuellar, en su condición de demandada en el proceso ejecutivo sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La accionante promovió proceso ejecutivo en contra de la señora Esperanza Perdomo Cuellar, con el fin de obtener el pago de la condena por frutos ordenada mediante providencia de 23 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, acogió las pretensiones de la demanda ejecutiva e inconforme con la decisión, la deudora instauró recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante proveído de 10 de diciembre de 2007, decretó la nulidad del proceso con fundamento en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 140 del C.P.C., y en tal virtud negó el mandamiento de pago, al no recaer en quien formuló la acción ejecutiva, la representación legal del ejecutante, por cuanto para la época en que presentó la demanda ya no era curadora provisoria de su esposo, Silvio Augusto Serna Gómez, pues fue removida del cargo y reemplazada por sus hijos designados curadores definitivos, Julia Isabel Serna Perdomo y Mauricio Serna Vásquez.

En criterio del Tribunal accionado, la nulidad a pesar de ser subsanable, no se saneó porque los legitimados para comparecer al proceso, no lo hicieron; recurrida en súplica la decisión, fue decidida desfavorablemente a los intereses de la promotora del amparo. En opinión de la accionante, la actuación del ad-quem desconoció que la nulidad invocada estaba saneada, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C., pues no se realizó la notificación del vicio de nulidad al extremo afectado quien disponía de cinco días para alegarla, y en caso contrario quedaría saneada; además, las funciones del guardador se prorrogan hasta la posesión del reemplazo, según lo estipulado en los artículos 463, 464 y 506 del C.C., al paso que los hijos de la actora, designados en calidad de guardadores definitivos, aún no han aceptado el cargo, ni la curaduría definitiva ha sido inscrita, razones que tuvo en cuenta la magistrada Aida Lizarazo Vaca, en el salvamento de voto que efectuó al proveído de 20 de mayo de 2008, que resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la providencia en la cual se decretó la nulidad del proceso.

En procura de protección del derecho al debido proceso, solicitó que se revocara la providencia que desató el recurso de súplica desfavorablemente y en su lugar se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que consulte el espíritu de los artículos 145 C.P.C., 506 del C.C. y "demás reglas procesales respecto de la posible nulidad adjetiva advertida en el auto de 10 de diciembre de 2007". 2.

Mauricio Serna Vásquez, curador definitivo de su padre e interdicto Silvio Augusto Serna Gómez, adujo que convalida la actuación promovida por la accionante (madre), pues no ha tomado aún posesión del cargo porque antes de la muerte de su padre, se estaba tramitando un incidente conforme al artículo 655 numeral 4° del C.RC.. en contra de su hermana y curadora definitiva — conjunta, Julia Isabel Serna Perdomo, con sustento en que la demandada en el proceso ejecutivo es la madre de ésta y ambas cuentan con el mismo abogado, luego es "inaceptable que el apoderado de la Curadora Definitiva (de bienes y de la persona interdicta) litigase contra el pupilo de la misma Srta.

Serna Perdomo más cuando se sobreentiende que dicho abogado percibía honorarios de la Sra. Perdomo Cuellar",- en otra oportunidad, también fue motivo de incidente el hecho de que la Curadora Julia Isabel Serna, no permitiera que los hijos del primer matrimonio y parientes visitaran al interdicto. El incidente resultó fallido pues a la muerte del señor Serna Gómez, aún no había sido decidido.

El Tribunal accionado y los demás vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio. CONSIDERACIONES La protección constitucional solicitada habrá de dispensarse, habida cuenta que la institución de la curaduría provisoria tiene por propósito resguardar la representación del interdicto, mientras ocurra la designación del curador definitivo, o éste cumpla los deberes de aceptación del cargo e incluso se cumpla con las actividades propias del discernimiento o autorización judicial.

Como es apenas natural tratándose de situaciones urgentes, la curatela no puede verse mermada en ningún momento de su ejercicio, para ello, debe asegurarse la continuidad en la protección de los derechos del interdicto. Así las cosas, mientras el curador definitivo no acepte la designación y cumpla las labores administrativas atinentes al ejercicio del cargo, prosigue el curador provisorio; es interés de legislador evitar la interrupción de la representación, al punto que las actuaciones judiciales realizadas por el curador provisorio, por ser este un deber legal, no puede hacer pausa hasta tanto no asuma el curador definitivo.

En efecto, el deber legal de representación judicial del interdicto, tal y como se desprende del artículo 497 del C.C., comprende como mandato al curador el "hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales."; en el mismo sentido, el artículo 498 Ibídem señala que "El tutor o curador tendrá especial cuidado de interrumpir las prescripciones que pueden correr contra el pupilo."; facultades que debe ejercer el curador provisorio aunque se haya designado curador definitivo, sí como sucede en este caso, el definitivo no ha asumido su encargo, ni se ha inscrito la sentencia que le invistió de la representación; menos puede admitirse el desplazamiento de plano del curador provisorio, pretermitiendo el discernimiento, requisito legal para la desvinculación del cargo y ejercicio de quien asume, según lo dispuesto en los artículos 463, 464 y 468 del C.C. En consecuencia, es feble el argumento de que los hijos designados como curadores definitivos, desplazaron automáticamente e interrumpieron la representación judicial del curador provisorio, pues ni habían aceptado el cargo, ni se había inscrito en el registro público su designación. Entonces con fundamento en la aparente ausencia de representación judicial del interdicto, no podía decretarse la nulidad, pues como lo ha sostenido esta Corporación "Es doctrina prevalente que la nulidad de los actos jurídicos celebrados por los absolutamente incapaces ha sido establecida a favor de ellos, con miras de protección de sus intereses, por cuyo motivo esa nulidad no puede ser alegada contra ellos y en su perjuicio" (Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 1935).

La defensa de los derechos de los incapaces no admite solución de continuidad, por ello, si los curadores definitivos no habían asumido el cargo, ni la sentencia que los designó fue inscrita en el registro, hay un exceso en desconocer que inicialmente el curador provisorio debe continuar hasta cuando sea efectivamente sustituido, ni puede este abandonar una designación forzosa dejando al incapaz ayuno de representación y defensa.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo deprecado. En virtud de lo anterior, se revocan los proveídos de 1 de diciembre de 2007 y 20 de mayo de 2008 atinentes a la nulidad decretada y en su lugar se ordena al Tribunal accionado que desate resuelva consultando las normas a favor del pupilo (hoy de sus causahabientes) conforme a las normas citadas en el presente fallo.

Notifíquese en la forma más expedita, y caso de no ser impugnada la presente decisión, en oportunidad remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA E.V.P Exp. 11001-02-03-000-2008-01071-00