CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). Discutida y aprobada en Sala de tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) REF.: 11001-02-03-000-2008-01945 -00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada, a través de apoderado judicial, por la sociedad PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, integrada por los magistrados Elvia Marina Acevedo González, Héctor Germán Guerra Solarte y Marirraquel Rodelo Navarro, y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la promotora del amparo solicita se anulen y revoquen los autos de fechas 5 de diciembre de 2006, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo -mediante el cual se corrió traslado del dictamen pericial rendido dentro del proceso de imposición de servidumbre destinada al paso de un gasoducto, adelantado por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra AGROGAN LTDA-, y de 3 de mayo de 2007 que resolvió el recurso de reposición y no concedió el de apelación interpuesto contra aquél; de 19 de junio de 2007 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la negativa de conceder el subsidiario de apelación; de 29 de junio que corrió traslado para alegar de conclusión y 14 de agosto de 2007 que decidió el recurso de reposición interpuesto contra aquél; de la sentencia de 17 de septiembre de 2007 y de los actos y omisiones que configuran la falta de notificación o notificación irregular de ésta; de 2 de abril de 2008 por el cual el despacho negó la nulidad promovida por irregularidades que condujeron a la falta de notificación de la sentencia; de 31 de julio de 2008 dictado por el Tribunal; y de 16 de octubre de la misma anualidad mediante el cual el juzgado tuvo por no presentada la excepción interpuesta frente al mandamiento de pago.

Asimismo, solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado en el referido proceso a efecto de que se reinicie “desde la notificación a todos los que figuren con un derecho real sobre la propiedad” (fl. 378). 2. Como fundamento de sus peticiones la accionante aduce, en compendio, que ante el Juzgado accionado promovió proceso para la imposición de una servidumbre destinada al paso de un gasoducto contra AGROGAN LTDA., que según el “acta de inventario” correspondía a un área ocupada de 40 metros de largo por 6 metros de ancho y una indemnización por valor de $480.000,oo establecida por PROMIGAS, pese a lo cual la parte demandada, en la contestación de la demanda se opuso a la definición del área.

Refiere que las personas que asistieron a la inspección judicial, entre ellas la parte demandada, suscribieron un acta en la que claramente se confirma que el área de ocupación, como tal, tiene la cabida señalada en la demanda, esto es 240 metros, sin que el extremo demandado hubiera manifestado reserva alguna o insistencia en su posición original (fl. 346, cdno. Corte).

Agrega que el despacho mediante sentencia de 17 de septiembre de 2007 decidió extra y ultrapetita, porque impuso una servidumbre por un área ostensiblemente mayor a la solicitada en la demanda y aceptada por las partes durante la diligencia de inspección judicial, pues acogió integralmente el proyecto de dictamen pericial que estima el área lineal correspondiente a obras realizadas en 852 metros lineales y la zona afectada por la servidumbre en 13.362 metros cuadrados; y en cuanto a la indemnización no emprendió el necesario control de legalidad de la prueba, al abstenerse de ejercer la crítica correspondiente al acervo probatorio y terminó por incentivar el enriquecimiento de una de las partes, a todas luces injustificado y radicalmente contrario al propósito que inspira las normas que regulan este tipo de compensaciones, desde luego que la estimó por la servidumbre en cuestión en la suma de cuatrocientos treinta y nueve millones quinientos seis mil pesos ($439.506.000,oo), cifra superior en más de un 300% al valor pagado por la totalidad del inmueble por la firma AGROGAN LTDA. en el año 2000, flagrante inconsistencia y desproporción que tiene como fuente principal el proyecto de peritación que se constituyó en la pieza nuclear de la decisión del juez alrededor del cual existen varios elementos constitutivos de vía de hecho.

Asevera que a los defectos de carácter sustancial propios de la sentencia, se suma una serie de circunstancias e incidentes procesales que agravaron su situación en materia de derecho a la contradicción de la prueba y derecho a una doble instancia dentro de los que destaca los relacionados con la notificación de dicho proveído, pues de acuerdo a prueba originada en empresas de seguimiento de procesos señalan como no publicado el edicto, lo cual plantea su no fijación, lo que dio lugar a que formulara un incidente de nulidad, en cuyo trámite se recibieron declaraciones a los funcionarios del juzgado y de algunos testigos de la parte que promovió el incidente, dándole, por parte del juez de instancia y el Tribunal, pleno crédito a las afirmaciones de los primeros y restándole mérito probatorio a los segundos y a las pruebas documentales, especialmente a la información suministrada por diario judicial de Sincelejo, Lupa Jurídica y Servijudiciales, que de manera habitual y profesional prestan el servicio de vigilancia de los procesos judiciales.

Enfatiza que con ocasión del trámite en curso para la ejecución de la referida sentencia ha advertido sin éxito una fuente de nulidad de todo lo actuado por indebida integración del contradictorio, pues AGROGAN LTDA. comparte el título de propiedad sobre el inmueble con una persona natural que no compareció al proceso, pese a ser ello indispensable según el artículo 415 del Código de Procedimiento Civil; que “el proyecto de peritazgo no incorpora dentro de los elementos de juicio que integran la pericia el dato acerca del avalúo catastral vigente lo que constituye de por si una grave falencia del mismo por estar referido a una servidumbre para obras calificadas por el ordenamiento como de utilidad pública e interés social” (fl. 356); que el juzgado se negó dar trámite a la solicitud de control de calidad al proyecto de dictamen del perito designado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, desconociendo de esa manera las disposiciones vigentes que establecen el procedimiento para lograr el control de calidad de los informes de los peritos; que el juzgador desconoció en forma flagrante las disposiciones procesales que regulan el cómputo de los términos cuando se interpone el recurso de reposición respecto del auto que corre traslado de un dictamen; que el juez otorgó fiabilidad a la experticia que estableció en 13.332 metros cuadrados el área afectada por la servidumbre y valoró cada metro cuadrado en la suma de $12.800,oo para un total de $174.489.600,oo, sin haberse detenido a analizar los reparos expuestos en los alegatos de conclusión acerca de dicha prueba, donde se puso de presente el hecho de ser incompleta. 3.

La Corte admitió a trámite el libelo, ordenó las notificaciones de rigor y allegar al expediente la prueba documental impetrada. 4. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, en su respuesta, manifestó que las actuaciones surtidas en el citado proceso abreviado de imposición de servidumbre no adolecen de vía de hecho, por lo que la tutela deviene improcedente; agregó, que debido al descuido del demandante, éste no pudo apelar la sentencia y aunque impetró nulidad por indebida notificación con base en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tal solicitud fue denegada en primera y segunda instancia, lo cual no puede revivir por tutela; de otro lado indicó que, contra la decisión que negó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de seguir adelante la ejecución de 16 de octubre de 2008, se tramita un recurso de queja ante el Superior, providencia en la que además se concedió el recurso de alzada contra el auto de 5 de noviembre del mismo año que no accedió a la objeción de la liquidación del crédito, siendo éste el estado actual del proceso.

Por su parte, el Tribunal accionado, por conducto de uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión, manifestó, en síntesis, que dicha Corporación no incurrió en vía de hecho al confirmar en todas sus partes el auto que decidió la petición de nulidad, toda vez que de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso y solicitadas en segunda instancia, se verificó que el edicto por medio del cual se notificó la sentencia de 17 de septiembre de 2007 proferida dentro del aludido proceso, fue fijado y desfijado en la forma y términos que determina el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, por los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento y su ejercicio en término coherente con el menoscabo.

Del mismo modo, cuando la acción se orienta a denunciar el quebranto actual o potencial de un derecho fundamental por virtud de actuaciones o decisiones judiciales, a más de las anteriores exigencias, es indispensable la presencia de una ostensible e incontestable actuación ilegítima, antojadiza e irreflexiva, de tal suerte que no sirve al propósito de censurar, disentir, desplazar, sustituir o enervar los recursos ordinarios ni las funciones de los jueces competentes como garantes genuinos del ordenamiento jurídico. 2.

De las peticiones y fundamentos fácticos expuestos en la demanda de tutela, así como de los demás elementos de juicio obrantes en la actuación, emerge que el reclamo constitucional se enfila fundamentalmente contra la sentencia de 17 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado accionado, mediante la cual se impuso la servidumbre legal de transporte de gas y tránsito a favor de PROMIGAS S.A. E.S.P. sobre predio de propiedad de AGROGAN LTDA. en una longitud de 852 metros lineales y se fijó en la suma de $439.506.000,oo el valor de la indemnización por la mencionada servidumbre, sentencia respecto de la cual la parte demandante en el correspondiente proceso aduce que no se surtió en legal forma su notificación por edicto, a punto tal que promovió incidente de nulidad alegando no haberse cumplido con el requisito de publicidad consagrado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, incidente que fue denegado por autos de 2 de abril de 2008 y 31 de julio de la misma anualidad, proferidos por el Juzgado y Tribunal accionados, respectivamente, y que también se encuentran inmersos en el reclamo constitucional; igualmente, la censura en esta sede busca dejar sin efectos los proveídos de 5 de diciembre de 2006, 2 de mayo, 19 de junio, 29 de junio y 14 de agosto de 2007 atinentes al traslado del dictamen pericial rendido dentro del mencionado proceso, del auto que corrió traslado para alegar de conclusión y la decisión de los recursos suscitados a propósito de tales aspectos; y, de otro lado, contra la providencia de 16 de octubre de 2008, mediante la cual se tuvo por no presentada la excepción frente al mandamiento de pago, amén de pretender “ la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso”. 3.

Para dilucidar lo pertinente, desde de la perspectiva de los derechos fundamentales, es menester analizar la problemática planteada bajo los criterios de razonabilidad de las providencias que decidieron lo concerniente a la solicitud de nulidad de la notificación de la referida sentencia y de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que rige el ejercicio de la acción de tutela, pues de encontrar grado de acierto en las decisiones referidas al primer tópico, surge irrelevante adentrarse en el estudio de fondo de los cargos que se formulan de cara a la sentencia y, de contera, cobra importancia la aplicación de estos últimos presupuestos.

En ese orden de ideas, se advierte que el extremo actor en el proceso abreviado de servidumbre promovió incidente de nulidad invocando como principal argumento que el edicto para notificar la sentencia de 17 de septiembre de 2007 “ no fue publicado, en debida forma, para efectos de notificar a las partes” (fl. 170), acompañando como elementos de convicción los informes de algunas firmas que prestan el servicio de atención de los procesos judiciales en la ciudad de Sincelejo y solicitando la recepción de varios testimonios, nulidad que fue denegada por el Juzgado mediante proveído de 2 de abril de 2008 porque concluyó que la notificación por edicto se cumplió acorde con las formalidades legales, según lo declararon funcionarios del juzgado, a quienes se les recibió testimonio en el trámite incidental, proveído frente al cual la parte incidentante interpuso recurso de apelación desatado por auto de 31 de julio de 2008.

En el mencionado proveído, el Tribunal advirtió que si bien los informativos del Diario Judicial, Lupa Jurídica y Servijudiciales no anunciaron la existencia de un edicto en el que se notificara la prenotada sentencia, ellos no son medios reconocidos por la ley procesal para efectos de la publicidad de las diversas providencias que se dictan al interior de un despacho judicial, por lo que acudió, para efectos de esclarecer los hechos, al análisis de las declaraciones rendidas por los empleados del Juzgado, de cuya ponderación determinó que el edicto había sido elaborado, fijado y desfijado y, por ende, no encontró estructurada la nulidad alegada con fundamento en el numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Para la Sala las decisiones adoptadas por los funcionarios acusados en torno a la nulidad deprecada, no configuran vía de hecho, en la medida que tienen sustento en la prueba testimonial recibida para demostrar las circunstancias fácticas materia de discusión, apreciada acorde con las reglas de la sana crítica de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, actividad valorativa que por la coherencia y solidez que refleja no le es dable incursionar al juez constitucional, pues su tarea no es sustituir al juez natural en su función privativa de determinar el alcance de los hechos y la fuerza de convicción del correspondiente material probatorio, ni la de acometer una nueva valoración de la controversia a efectos de imponer la forma de interpretación y de solución que mejor le parezca.

Puestas las cosas de ese modo, el amparo deprecado no puede abrirse paso, por cuanto, desestimada la nulidad procesal por presuntas irregularidades en la notificación de la sentencia, impónese concluir su realización; la ausencia de interposición oportuna del recurso de apelación frente a la expresada sentencia de 17 de septiembre de 2007 y, por ello, la asunción por la demandante de los efectos inherentes al desaprovechamiento del mecanismo idóneo para controvertirla, sin que esta acción pública se erija en mecanismo que pueda reemplazar los instrumentos regulares dispuestos por el legislador para la defensa de los derechos de los justiciables, pues según reiterada jurisprudencia constitucional “(…) no basta que la determinación adoptada por el operador jurídico sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto (…) ” (sent. 20 de agosto de 2008, exp. 2008-01343-00).

A lo anterior se suma que el reclamo formulado frente a los restantes proveídos que precedieron a la sentencia, no cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que confrontadas las fechas en que fueron proferidos con aquella en que se promovió la presente queja constitucional, transcurrió un lapso que no se aviene con la finalidad de esta acción pública, consistente en brindar “la solución a situaciones presentes que aún pueden ser susceptibles de tal remedio, y no denunciar hechos cuyos efectos se han materializado en el tiempo ya” (sent. 17 de julio de 2006, exp. 2006-00826-01).

Por último, en lo atañadero a la solicitud de nulidad de todo el proceso, no se observa del expediente que tal petición haya sido formulada al interior del proceso, razón por la cual la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no puede entrar a sustituir los medios ordinarios de defensa judicial como si se tratara de una instancia adicional a elección del interesado. 4.

Los anteriores razonamientos son suficientes para denegar el amparo constitucional solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo constitucional deprecado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es apelada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 WNV.

Exp. 11001-02-03-000-2008-01945-00