CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil ocho REF.: 11001-02-03-000-2008-01880-00 Se decide la acción de tutela promovida por el señor Francisco Javier Pulido Fajardo contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad; trámite al cual se vinculó al Instituto del Seguro Social – Departamento Nacional de Conciliación, Gerencia Nacional de Recaudo y Departamento de Atención al Ciudadano – Seccional Atlántico, a los señores Juan Aurencio Coneo Hernández, Francisco Javier Pulido Fajardo, Vigilar Ltda., Nelly Bejarano Díaz y Jorge Arbey Daza, en su condición de partes, intervinientes e interesados en el trámite de tutela e incidente de desacato sobre los que versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo constitucional solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales estimó conculcados por las autoridades judiciales accionadas durante el trámite de la acción de tutela promovida por el señor Juan Aurencio Coneo Hernández contra el Instituto de los Seguros Sociales – Gerencia Nacional de Historia Laboral del ISS que culminó con providencia de 21 de agosto de 2007, en la que se amparó el derecho de petición y se ordenó a la entidad pública – Gerente del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico y Gerencia Nacional de Historia Laboral - emitir la certificación de semanas cotizadas, según había pedido el señor Coneo Hernández.

En cumplimiento de la decisión de tutela, la Coordinación de Historia Laboral, adscrita a la Gerencia Nacional de Historia Laboral del ISS, remitió al Juzgado accionado el certificado de un aproximado de semanas cotizadas, reporte de consulta de pagos y desembolsos efectuados al régimen subsidiado de pensiones - Prosperar. Inconforme el señor Coneo Hernández promovió incidente de desacato contra el accionante; el Juzgado halló incumplido el fallo de tutela e impuso la sanción de 10 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; decisión que afirmó, fue comunicada al señor Jorge Arbey Daza, en su condición de Gerente del Departamento de Atención al Pensionado.

En la medida en que la decisión de tutela y la providencia que impuso la sanción por desacato, según dice, fueron notificadas al Departamento de Atención al Pensionado – Seccional Atlántico, y sólo hasta el 3 de diciembre de 2007, cuando se encontraban vencidos los términos en el trámite de desacato, esa dependencia del ISS comunicó al gestor del amparo la sanción impuesta; se procedió a dar respuesta en el sentido solicitado por el señor Coneo Hernández; no obstante, la sanción por desacato fue confirmada por el Tribunal accionado habida cuenta que la respuesta se produjo vencidos los términos legales para atender la petición; decisión que a juicio del actor, desconoció que el hecho en que se sustentó la demanda constitucional, se encontraba superado, al haber obtenido respuesta.

Precisó que la providencia de tutela ordenó expedir certificación formal de las semanas cotizadas; no obstante, el empleado omitió especificar cuál era el tiempo faltante de cotización en la sociedad Vigilar Ltda., en que laboró a partir del año 1995, luego la primera respuesta que se brindó al actor, el 30 de agosto de 2007, fue conforme a la historia laboral disponible hasta ese momento.

Posteriormente, el 3 de diciembre de 2007, por comunicación telefónica con el señor Coneo Hernández, según afirmó, se logró establecer el tiempo aproximado de cotización en dicha sociedad, lo que permitió revisar el reporte de semanas cotizadas, examen que arrojó inconsistencias en los ciclos pagados a partir de 1995, cuya corrección correspondía al Departamento Nacional de Conciliación y a la Gerencia Nacional de Recaudo del ISS, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 a 10 del Decreto 1944 de 1995, aprobatorio del Acuerdo 096 de julio 13 del mismo año, a quienes solicitó proceder de conformidad.

Por ello, mediante comunicación del 3 de diciembre de 2007, el Departamento Nacional de Conciliación requirió a la sociedad Vigilar Ltda., con el fin de que allegara los medios magnéticos y fotocopia legible de los pagos efectuados durante los años 1995, 1996 y 1997 y mediante oficio de 16 de enero de 2008, se informó al señor Caneo Hernández sobre las actuaciones adelantadas en el ISS.

Sobre la incompetencia del actor para proceder a efectuar las correcciones en las liquidaciones correspondientes a los ciclos aludidos, informó al Juzgado accionado, quien hizo caso omiso de sus memoriales, desconociendo que ello implicaba imposibilidad para dar cumplimiento al fallo de tutela. Informó que el empleador Vigilar Ltda., incumplió el requerimiento efectuado por el ISS, en contravención del artículo 19 del Decreto 1406 de 1999, que establece la obligación del patrono de suministrar mensualmente a la entidad que administra el sistema de seguridad social integral, la declaración de autoliquidación de aportes; luego, en aplicación del artículo 39 ibídem, únicamente el empleador es responsable de las consecuencias derivadas de la omisión en la presentación de las autoliquidaciones y los errores advertidos en éstas; además, el Departamento de Cobro Coactivo del ISS, inició contra dicha empresa las gestiones de cobro respectivas.

En suma, la orden de tutela versó sobre la certificación de las semanas cotizadas, no sobre los períodos faltantes, por lo tanto, una vez satisfecha la solicitud elevada por el señor Caneo Hernández, cesó la vulneración del derecho fundamental de petición por él alegada, en consecuencia, la imposición de la sanción era improcedente. Agregó que el juez de tutela confundió el cumplimiento del fallo con el trámite del incidente de desacato, pues obvió el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el superior requerirá al responsable para que cumpla la orden de amparo y abrirá el procedimiento disciplinario, de tal suerte que sí pasadas 48 horas a partir del requerimiento, la decisión se incumple, el juez adoptará las medidas para el efecto, en el auto que ordene abrir el trámite contra el superior.

En su criterio, las irregularidades respecto de la notificación del auto que declaró la apertura del incidente de desacato y la decisión que impuso la sanción, así como la inobservancia del trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, constituyó una vía de hecho, por lo tanto solicita que en sede de tutela se ordene la revocatoria del auto de fecha 16 de noviembre de 2007 que impuso la mentada sanción, en subsidio pidió que se suspendan los efectos del mismo, se conceda el amparo como mecanismo transitorio mientras se subsana la irregularidad y hasta que el Juzgado accionado profiera una decisión previo cumplimiento de sus garantías fundamentales. 2.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, aseveró que distinto a lo sostenido por el accionante, la Gerencia Nacional de Historia Laboral sí estaba enterada del trámite de tutela, en consecuencia, solicitó la denegatoria del amparo ante el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues el actor desdeñó la oportunidad procesal para procurarse la defensa en el asunto censurado.

Informó que impuso sanción de desacato como quiera que la respuesta otorgada al peticionario fue parcial, al omitir incluir en la certificación de semanas cotizadas, el período laborado por el señor Coneo Hernández, en la empresa Vigilar Ltda., decisión que fue confirmada por el Tribunal accionado mediante providencia de 5 de diciembre de 2007.

En su opinión “ resulta inconcebible que después de transcurridos 16 meses desde el inicio de la acción de tutela, aún se argumente una equivocada identidad en los responsables de cumplir el fallo, sin embargo, todos están enterados con amplitud de la solicitud elevada por el usuario, quien en últimas es el sacrificado ante la falta de reconocimiento de sus derechos, muy a pesar de haber trabajado y cotizado de acuerdo con el ordenamiento legal”; además, la entidad ha tenido suficiente tiempo para dar solución de manera completa y de fondo a la petición del accionante.

El Tribunal accionado y los demás vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio. CONSIDERACIONES La protección constitucional solicitada habrá de prosperar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable consistente en la privación de la libertad del actor como consecuencia de la sanción de 10 días de arresto, ordenada mediante providencia de 18 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, por incumplimiento en el amparo constitucional al derecho de petición concedido en la sentencia de tutela de fecha 22 de agosto de 2007; decisión de desacato que fue confirmada por el Tribunal accionado, mediante fallo de 5 de diciembre de 2007.

En efecto, verificada la actuación se observa que el gestor del amparo presentó escrito de fecha 18 de enero de 2008, en el cual informa al Juzgado y al Tribunal accionado, sobre los hechos que hoy son materia de demanda constitucional, concretamente, invocó la ausencia de notificación en el trámite de tutela así como del incidente de desacato promovido en su contra (folios 16 a 21 y 22 a 24 – cuaderno corte), y adjuntó para la decisión de esta Sala, el oficio de enteramiento de la sentencia que se estimó “desacatada”, emanado del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, dirigido al ISS - doctor Jorge Arbey Daza (folio 11 cuaderno Corte).

También se constata que en dicho memorial el accionante informó a las accionadas, sobre el trámite surtido en el ISS, respecto de la petición en que se fundó la demanda de tutela promovida en su contra por el señor Juan Aurencio Coneo Hernández, entre ellas, hace referencia a la comunicaciones a través de las cuáles se procuró el cumplimiento de la solicitud, antes de la sentencia de tutela, suscritas en su mayoría por personas encargadas de dependencias distintas a la Gerencia de Historia Laboral a su cargo; también refiere aquéllas respuestas otorgadas en fechas posteriores al fallo constitucional, algunas de ellas emanadas de la Gerencia de Historia Laboral, y con sustento en ello, alega haber dado cumplimiento a la orden impartida por el juez de tutela antes de proferirse la sanción por desacato así como la superación del hecho que motivó el amparo que haría inane total o parcialmente, las sanción aludida.

Así las cosas, encontrándose pendiente de resolver el memorial del actor, se concederá el amparo deprecado transitoriamente para que el juez constitucional defina la nulidad sometida a su consideración así como los hechos a que alude dicho memorial. En relación con la necesidad de procurar las notificaciones en debida forma durante el trámite de tutela y del incidente de desacato en orden a garantizar el derecho de defensa, esta Corporación en sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente No. 11001-02-03-000-2008-00108-00, sostuvo: “En reiteradas oportunidades la Corte ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando ésta se interpone contra decisiones de incidentes de desacato que tienen origen en la protección judicial de derechos fundamentales dentro del trámite constitucional (…).

“Así, en línea de principio es improcedente censurar una orden impartida en sede constitucional a través de una acción de tutela, argumentando la existencia de una vía de hecho; más aún si se tiene en cuenta que el legislador no contempló medio de impugnación alguno contra el incidente de desacato, protegiendo de esta forma la posibilidad de cuestionar la protección de derechos fundamentales ocasionada desde el estrado judicial.

“Pero, lo anterior permite excepciones puntuales, que se manifiestan cuando se observa la vulneración de derechos fundamentales: “lo que por regla general se contempla en el desarrollo pretoriano de esta Sala, cuenta con puntuales excepciones, verbigracia, la atinente a vicios o defectos en el acto de notificación de la providencia que da apertura a un incidente de desacato, en donde lo pertinente es entrar en el estudio de fondo del planteamiento o aspecto inferido de protección fundamental” (exp. 00162-01, sentencia de 21 de agosto de 2007).

Así las cosas, corresponde en primer término, al juez censurado pronunciarse sobre la nulidad planteada por el accionante en el trámite de desacato, pues al juez constitucional le está vedado sustituir al juez natural por vía de tutela; en el entretanto se concederá el amparo en forma transitoria hasta tanto el juez competente decida de fondo con cargo al acervo probatorio arrimado al expediente y bajo el amparo del principio de autonomía e independencia judicial, si el pedimento del aquí accionante tiene vocación de prosperidad o si por el contrario habrá de negarse.

Bastan los anteriores razonamientos para conceder el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE la acción de tutela incoada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras el Juzgado accionado resuelve la nulidad planteada y los pedimentos del señor Francisco Javier Pulido Fajardo, contenidos en el memorial al que se hizo mención en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se SUSPENDE el Auto de 5 de diciembre de 2007 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, en providencia de 16 de noviembre de 2007; suspensión que se había concedido transitoriamente en el auto por el que se admitió a trámite el presente asunto.

Notifíquese en la forma más expedita, y en caso de no ser impugnada la presente decisión, en oportunidad remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 11 Exp. 11001-02-03-000-2008-01880-00