CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) Discutida y aprobada en Sala del 15 – 10 – 2008 EXP.:11001-02-03-000-2008-01657-00 Decídese la acción de tutela promovida por el BANCO DE BOGOTÁ contra el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ y la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, integrada por los Magistrados Felipe Francisco Borda Caicedo, Orlando Quintero García y Luz Ángela Rueda Acevedo.

ANTECEDENTES 1.- Acusa la entidad a los funcionarios judiciales accionados de haberle vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, al dictar sentencia dentro del juicio ordinario adelantado en su contra por Honorio Vargas Ortiz. 2.- Refiere el actor, que el proceso mencionado tenía como fin que se le declarara responsable “ de haber supuestamente pagado en forma ilegal el cheque No. 9904708 por valor de $30.350.000,oo, y, como consecuencia, se le condenara a pagar la aludida suma, junto con los intereses respectivos, entre otros conceptos ”.

Añade, que notificado de la existencia del trámite, en tiempo propuso las excepciones de: pago regular y válido del cheque, culpa exclusiva de la víctima y contrato no cumplido, fundado en que la pérdida del dinero había obedecido al actuar negligente del demandante, pues el hurto del título valor fue el resultado de la treta gestada por sus empleados, específicamente, de la señora Claudia Andrea Borja “ quien aprovechó el excesivo grado de confianza que el señor Honorio Vargas había depositado en ella…para falsificar su firma y mandar al señor Aguilar a cobrar el cheque …”, persona que sin ninguna compañía se presentó en la oficina bancaria a realizar la gestión encomendada, descartando con ello “ el hecho de haber sido intimidado por un atracador ”.

El 11 de noviembre de 2005, el Juez accionado dictó sentencia accediendo a las pretensiones reclamadas; inconforme apeló la providencia, haciendo hincapié en la manifiesta culpa del cuentahabiente, por haber sido éste un aspecto desapercibido por el a quo. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga confirmó el fallo incurriendo con ello en clara vía de hecho porque, mencionó los eventos consagrados en los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio como si se tratara de uno solo y porque, apuntaló la decisión en un fallo proferido el 3 de agosto de 2004 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que nada tenía que ver con el caso planteado.

Según el accionante, fue tal la desorientación de la Corporación que acudió a figuras propias de la responsabilidad civil extracontractual, como la concurrencia de culpas, para desatar un tema netamente contractual, dejando de lado “ lo plasmado en los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio, que si bien consagran como regla general la responsabilidad de los bancos por el pago de cheques falsos o adulterados, también plasman con criterio igualmente general, que la culpa del cuentacorrentista o de sus factores, dependientes o representantes, exonera al banco de dicha responsabilidad ”.

En añadidura, sostiene el promotor de la acción, el ad quem erró en la valoración de las pruebas adosadas al plenario, concretamente, en la Resolución proferida por la Fiscalía 27 Seccional del Tuluá en la que se plasmó que todo había sido “ una patraña elaborada por los propios empleados del señor Honorio …”; afirmación que, sin duda, lo exoneraba de responsabilidad ya que aunque determinada la participación de los trabajadores del demandante, en el fondo establecía que “ lo que falló fue el deber de custodia y vigilancia que la convención le imponía al titular de la cuenta …”.

A la luz de los anteriores planteamientos, pide que se le ordene al Tribunal tutelado dejar sin efecto la sentencia aludida para que, en su lugar, profiera otra ajustada a derecho. 3. Admitida a trámite la tutela y tras haberse notificado a los interesados, se procede a resolver lo que corresponda. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Bajo la anterior perspectiva, para la Sala surge sin esfuerzo que la solicitud constitucional está destinada a prosperar, como se verá. Revisadas las sentencias denunciadas como irregulares, principalmente, la proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga confirmatoria de la condena impuesta al Banco de Bogotá por haber sido hallado “ responsable contractualmente por el pago del cheque defraudado No. 9904708 de la cuenta corriente número 612-03039-5, girado por el señor HONORIO VARGAS ORTIZ …”, se advierte que la Corporación, partió del hecho que el título valor motivo de la controversia había sido ilegalmente sustraído –hurtado- al demandante, siendo entonces los artículos 732 y 1391 del C. de Co., los llamados a gobernar el asunto; desde esa perspectiva, concretó la responsabilidad del banco demandado en la cancelación del cheque en no haber confirmado su pago con el cuentacorrentista sino con su secretaria, circunstancia que si bien no era una obligación emanada del contrato, había sido impuesta como “ un mecanismo de seguridad ”; frente a ese tópico, destacó que aunque en otras oportunidades y con idéntico fin la misma empleada había sido consultada por la entidad bancaria, sin protesta por parte del demandante, la considerable suma que en ese momento se pretendía descontar -$30.350.000- imponía necesariamente que fuera el propio dueño de la chequera quien asintiera en ello, cosa que no ocurrió, faltando de esta forma el demandado a su “ deber de diligencia en el giro de sus actividades bancarias …”.

Adicionalmente –agregó- el cheque presentaba tres graves errores en su diligenciamiento ya que las palabras millones, cincuenta y pesos fueron escritas como “ millons ”, “ cinccuneta ” y “ pisos ”; yerros que debieron definitivamente frustrar la entrega aludida. Ahora bien, continúa diciendo, de aceptarse la participación de los empleados del actor en el ilícito esa responsabilidad no le es imputable a él toda vez que, en últimas, “ el fraude se materializó por la inobservancia del Banco en sus deberes …” (la subraya hace parte del texto).

Frente al artículo 733 del C. de Co., el Tribunal descartó su aplicación, porque cuando se dio aviso de la pérdida del documento ya se había realizado el descuento y “ la falsedad distante se encuentra de tener ribetes de notoriedad ”. 3. Para resolver el asunto, es importante precisar que la Sala, en aras de determinar la responsabilidad que le asiste a un banco por el pago de cheques fraudulentos, ha utilizado, a lo largo de los años, varios criterios teniendo en cuenta para ello las normas que regulaban o regulan el asunto, incluyendo obviamente, los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio.

La jurisprudencia actual de la Corte ha modificado la forma en que han de endilgarse los efectos emanados del pago de cheques ilegalmente diligenciados; a ese respecto ha dicho que “ sin importar que la pérdida del instrumento haya sido culposa o no, se invierte la regla de la responsabilidad a cargo del librado que se adopta en las disposiciones anteriores [art. 732 y 1391] para imponérsela al cliente, en el entendido de que si ha recibido el talonario respectivo, sin ningún reparo, de traspapelar uno o más formularios…a él le será atribuible semejante desatención en su custodia ”. –sentencia del 15 de junio de 2005, Exp. 00444-01-.

En el asunto actual, el Tribunal desdeñó la aplicación del artículo 733 del Código de Comercio aunque el cheque falsificado se le perdió al dueño del talonario, independientemente del grado de culpabilidad que pudo tener en el evento; desechado ese supuesto, le achacó al banco toda la responsabilidad en el desfalco sufrido por el demandante pues, en su sentir, “ el fraude se materializó por la inobservancia del Banco en sus deberes”, cuando la verdad es que la norma antes citada le impone al cuentahabiente la asunción de esas consecuencias, salvo que hubiese enterado oportunamente al librado de la pérdida o que la falsificación fuera evidentemente notoria, circunstancias que, según la accionada, no se presentaron en el caso actual, en la medida que el aviso fue extemporáneo y la falsedad del título “ distante se encuentra de tener ribetes de notoriedad”.

Para la Corte, le faltó a la Corporación analizar la responsabilidad del demandante en el manejo de su talonario de cheques, pues descartó sin más, su descuido con la simple afirmación de que el demandado era el culpable de la defraudación por no haber cumplido con la supuesta obligación de llamar directamente al cuentacorrentista a confirmar el pago, cuando, en su concepto, el cheque lejos estaba de levantar algún tipo de sospecha en cuanto a su legalidad. 4.

De otra parte se descarta la posibilidad de que el actor acudiera en casación, toda vez que sin dificultad se advierte que no había interés para recurrir. (Art. 370 C.P.C). 5. Puestas las cosas de esa manera, habrá de tutelarse el debido proceso del actor vulnerado con la actuación de la accionada. En consecuencia, se ordenará a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que en un término no superior a 30 días, contado a partir de que tenga conocimiento de la presente decisión, proceda, previo a dejar sin efecto el fallo proferido 18 de julio de 2008 al interior del juicio ordinario de Honorio Vargas Ortiz contra el Banco de Bogotá, a dictar una nueva sentencia consultando la actual jurisprudencia emanada de esta Corporación respecto de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y las pruebas oportunamente adosadas a ese paginario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del BANCO DE BOGOTÁ. En consecuencia, se ordena a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que en un término no superior a 30 días, contado a partir de que tenga conocimiento de la presente decisión, proceda, previo a dejar sin efecto el fallo proferido 18 de julio de 2008 al interior del juicio ordinario de Honorio Vargas Ortiz contra el Banco de Bogotá, a dictar una nueva sentencia consultando la actual jurisprudencia emanada de esta Corporación respecto de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio y las pruebas oportunamente adosadas a ese paginario.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En permiso PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 EXP.: 2008-01657-00