CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008). REF.: 11001-02-03-000-2008-01618-00 Se resuelve la acción de tutela promovida en causa propia por el señor JOHN FREDY GARCÍA RUBIO contra FAMISANAR EPS.

ANTECEDENTES 1. Reclama el accionante contra la referida entidad promotora de salud, a partir de considerar que la decisión de no afiliar a su nieto, el menor DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA, al Plan Obligatorio de Salud POS, vulnera las prerrogativas fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud del niño. 2. Precisó que como el citado DANIEL FELIPE es hijo de JENNIFER CONSTANZA GARCÍA DÍAZ (hija del actor) y de ROBINSON DAMIÁN CATÓLICO GARCÍA, todos menores de edad, estos le entregaron la custodia y cuidado de aquél, “por no tener capacidad legal para la crianza y cuidado”. 3.

En ejercicio de tales derechos, respecto de menor DANIEL FELIPE, el demandante con apoyo en que, además, desde el año 2005 es cotizante en salud de FAMISANAR EPS, pidió afiliar a su nieto a la citada entidad para efectos de obtener la cobertura del Plan Obligatorio de Salud para lo cual diligenció el formulario que esa entidad le suministró. 4.

Relata el accionante que en torno a esa petición “nunca recibió comunicación por escrito; simplemente por vía telefónica se le dijo que no se podía la afiliación de menor” (fl. 10, cdno. 1), de modo que para adoptar la negativa criticada no le fue expuesta ninguna explicación. 4. Por considerar que DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA no puede quedar desamparado del servicio de salud “y otros derechos” que, en su sentir, ampara la Carta Política como derechos fundamentales, impetró en sede de tutela conjurar la amenaza de las señaladas prerrogativas del menor y ordenar a FAMISANAR EPS que proceda, por tanto, a efectuar su afiliación al sistema pertinente.

CONSIDERACIONES 1. Cumple advertir que la Corte asumió el conocimiento de la demanda de tutela descrita y resuelve el resguardo constitucional implorado, por virtud de haberse denunciado el quebranto de derechos fundamentales relacionados con circunstancias fácticas que sitúan la problemática en un terreno de carácter especial que le impone actuar de esa manera ante el cese de actividades que algunos funcionarios y empleados de la rama judicial determinaron y que es de público conocimiento. 2.

La transgresión de los derechos fundamentales cuya tutela persigue el accionante encuentra su causa en que, según su relato, FAMISANAR EPS se ha negado a afiliar al menor DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA, de tres (3) meses de edad, al sistema de seguridad social en salud. 3. No obstante que la presente acción se dirige en contra de una entidad de carácter particular, la legitimación que le asiste al accionante para plantearla a la jurisdicción no merece reparo alguno, pues la relación que media entre aquella y el promotor de la amparo, pone a este último en situación de dependencia frente a aquella, condición que al tenor del numeral 9º del art. 42 del decreto 2591 de 1991 lo habilita para convocarla como sujeto pasivo de la misma. 4.

El derecho a la seguridad social, según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no es un derecho fundamental de aplicación inmediata; más bien una potestad social irrenunciable de todos los seres humanos y un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En tal virtud, puede constituirse como una prerrogativa básica susceptible de protección por parte del juez de tutela, por conexidad, cuando circunstancias específicas permitan concederle esa connotación por su vital importancia, dando vigencia a otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana.

Por mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos. 5.

En el caso concreto, se advierte que el actor se encuentra afiliado a la empresa promotora de salud accionada, en calidad de cotizante, desde el 5 de junio de 2005, según se advierte de la copia del carné de afiliación que obra al folio 3, y como a las diligencias la entidad demandada no allegó elemento de persuasión orientado a acreditar que emitió pronunciamiento en torno a la petición memorada en el soporte fáctico de la demanda de tutela y allegada al trámite (fl. 8), se impone, por las especiales particularidades que registra el expediente y el singular entorno que revela el grupo familiar que integra el señor JOHN FREDY GARCIA RUBIO, para poner a salvo las garantías del menor DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA y dar cabal desarrollo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, brindar resguardo tutelar en el sentido de ordenar que la EPS acusada, previo el pago “del aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación”, adopte la determinación correspondiente para incorporarlo al sistema de salud. 6.

Deriva el efecto precedente de que la empresa promotora de salud accionada, con la actitud antes reseñada, le ha vedado al accionante la posibilidad de afiliar a su nieto y de acceder, por consiguiente, al sistema de seguridad social en salud, poniendo así en peligro los derechos a la salud en conexidad con la vida, pues lo que se pretendía era precisamente ampararlo por ser una persona susceptible de patologías a las que por su edad y evidente fragilidad estaría expuesto; la dificultad de acceder a tal sistema agrava sensiblemente los riesgos mencionados, amenazando de manera cierta los derechos citados, al ponerlo en situación de no poder recibir una atención médica oportuna, o el tratamiento que requiera el manejo de cualquier enfermedad que en un momento dado pueda aquejarlo. 7.

Las anteriores, son razones suficientes para conceder el amparo de los derechos invocados, pues como quedó expuesto, la falta de tutela de los mismos constituiría una inminente amenaza de los derechos del menor a la salud y a la vida, poniendo de relieve que la eventual carencia de recursos para pagar el aporte adicional aludido deberá someterse a las reglas que en la materia gobiernan situaciones análogas en el terreno de la seguridad social.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada, disponiendo que la EPS FAMISANAR realice las diligencias pertinentes orientadas a incluir como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al menor DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA, para el cual se ha pedido la protección por vía de tutela, previo el pago que corresponda, o, en su defecto, el cumplimiento de las formalidades o procedimientos que en tales casos son de rigor para que el menor tenga la respectiva cobertura, de acuerdo con lo indicado en precedencia. Para el cumplimiento de la decisión que se adopta, se le concede a FAMISANAR EPS, un plazo de 48 horas, que se contará a partir del momento en que reciba la notificación de esta sentencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no mediar impugnación. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 A.S.R. Exp. 2008-01618-00