CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil ocho Ref.: Exp. No. T 11001 02 03 000 2008 01355 00 (Discutida y aprobada en Sala de 27 agosto de 2008) Se resuelve la acción de tutela propuesta por M. M. O. N contra el Juzgado Primero de Familia de la ciudad de Montería y la Sala Civil y de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES M. M. O. N propuso una acción de tutela contra el Juzgado Primero de Familia de la ciudad de Montería y la Sala Civil y de Familia de la misma ciudad, por las determinaciones que tomaron dichas autoridades en el juicio de investigación de paternidad promovido por el Defensor de Familia a favor de los menores XXX y YYY. Plantea el reclamante que el juzgado no atendió las excusas que presentó para no acudir a lo toma de las muestras de sangre con el fin de practicar la prueba de ADN, pues no aceptó la enfermedad como justificación, luego de lo cual recabó oficiosamente la prueba testimonial para acreditar la paternidad a partir de ella, sin hacer lo mismo con la prueba genética que es de mayor importancia y entidad.

Apelada la sentencia favorable a la pretensión de filiación, se admitió el recurso de apelación y se atendió el ruego del apelante, razón por la cual el magistrado ponente decretó de oficio la prueba genética, misma que arrojó exclusión de paternidad respecto de uno de los menores. No obstante, el magistrado que conduce el proceso, desestimó la procedibilidad del recurso atendiendo que la impugnación no fue debidamente sustentada por el recurrente en el momento en que se le corrió traslado con ese propósito.

Esos son entonces los errores que causan la protesta constitucional, pues el demandado queda cobijado, según la sentencia, por una paternidad que científicamente está descartada. Notificados los juzgadores acusados nada dijeron acerca de la protesta constitucional que el ciudadano plantea. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Corte, consiste en determinar si los juzgadores accionados, pusieron en peligro los derechos fundamentales del accionante, y si el Tribunal Superior de Montería erró al declarar desierto el recurso de apelación por carencia de sustentación. Como se recuerda, los antecedentes de este litigio constitucional enseñan que la sentencia que declaró la paternidad fue apelada por la parte demandada.

Admitido el recurso de apelación, el recurrente reclamó que se decretara la prueba genética, pues ella no se pudo practicar por hallarse enfermo para el día en que debía hacerse. Luego ratificó su petición en escritos presentados en el mes de diciembre de 2004. El magistrado ponente, mediante el auto de 11 de enero de 2005, atendió los requerimientos del apelante y decretó la prueba genética.

La Procuraduría General de la Nación participó para reclamar que se hiciera la prueba y el Tribunal insistió. Una vez rendida la prueba, en agosto de 2007 se corrió traslado de ella a las partes, sin objeción alguna. Se registra como cuestión relevante, que la prueba genética excluyó como hijo del demandado a uno de los menores que la sentencia del Juzgado en su momento declaró como tal.

Agotada la actividad probatoria de la segunda instancia, el Tribunal corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de sustentación del recurso. Como el apelante no atendió este llamado, el Magistrado sustanciador declaró desierta la impugnación. Para la Corte la actuación del Tribunal violó el derecho al debido proceso, pues sin más se desprendió, por cuestiones puramente formales, de una competencia que ya había asumido y que ejerció durante tres años, decretando, controlando y ejecutando la prueba genética, justamente atendiendo la petición que al respecto le hizo el recurrente con quien estableció durante ese tiempo un diálogo procesal para el cual fue bastante la motivación que presentó acerca de las razones por las cuales reclamó que se hiciera la prueba genética en primera instancia, pilar fundamental de su recurso.

Existiendo la prueba en el proceso, suscitada por el recurrente, habiéndose corrido traslado de ella a las partes para su contradicción, no habiendo sido ella objetada, el promotor del amparo tenía derecho a que fuera valorada, con mayor razón si su contenido objetivo alteraba de modo esencial la sentencia de primer grado al descartar como padre al demandado.

Dicho de otro modo, el recurrente obró confiado por las señales que le emitió el Tribunal sobre el decreto, práctica y valoración de la prueba genética y no podía de manera abrupta interrumpir el procedimiento y dejar esa experticia trunca, sin menoscabar el derecho del petente a la prueba, en especial a la valoración de un medio de convicción decretado legalmente y producido con sujeción al ordenamiento jurídico.

Entonces, la que se presenta como ausencia de sustentación del recurso de apelación no es bastante para desechar la impugnación, pues bien pudo tomar como argumentos los que este planteó para solicitar y obtener el decreto de la prueba concedida por el mismo Tribunal. Además, en la providencia que obra a folio 42 del cuaderno de segunda instancia, reconoce el Tribunal que en verdad sí hay unos argumentos y está admitido que ellos fueron tan eficaces en su momento, que causaron el decreto de pruebas de oficio, por lo que es claro que el ad quem sí entendió cabalmente las razones de la impugnación puesta por el recurrente, en especial, que el juzgado no atendió los motivos de salud alegados para pedir la repetición de la prueba genética.

En suma, los argumentos del recurrente fueron puestos a ojos del Tribunal, este los leyó y los atendió, tanto que decretó la prueba que el recurrente le solicitó. De este modo, mal hizo ese juzgador al fundar el abandono del recurso en la carencia de motivación. Y no es óbice para conceder el amparo la ausencia del recurso de reposición y la eventual tardanza, porque no se puede dejar en firme una sentencia que riñe abiertamente con la prueba genética que reposa en el expediente.

No ha de perderse de vista el carácter de orden público que tienen las formas procesales, en particular la prueba ADN de la cual se ha ocupado el legislador para imponerla como forzosa en todos los procesos de filiación, más cuando ella está producida, se conocen los resultados y su incidencia es esencial para alterar la sentencia apelada.

El derecho a la prueba queda definitivamente menguado cuando una probanza practicada y completa deja de ser apreciada por cuestiones puramente formales, además de carentes de justificación. El derecho de todo ser humano, en especial, los derechos de los menores, a una filiación real, no puede quedar subordinado a la incuria o al error de los juzgadores y de los abogados de las partes, pues el ciudadano no ha de quedar condenado a soportar una filiación definitivamente equivocada, de lo cual hay certeza, por la sola indolencia del abogado que dejó de hacer lo que le correspondía. Se insiste, los efectos definitivos y permanentes de la decisión equivocada sobre uno de los derechos fundamentales del menor, no pueden quedar sacrificados por aspectos puramente formales (cfrm.

Sent. Tutela Corte Constitucional de 12 de junio de 2008, Exp. No. 1817.322). DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONCEDE el amparo solicitado en este asunto y dispone que el Magistrado sustanciador prosiga el trámite de la segunda instancia de conformidad con la competencia adquirida, sin tomar en cuenta el argumento de ausencia de sustentación del recurso.

Infórmese al juzgado para que disponga la devolución del expediente al Tribunal. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y, si no es impugnada, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA