CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008). Ref.: 11001-02-03-000-2008-01001-00 Decide la Corte lo correspondiente a la acción de tutela instaurada por BCSC S.A. contra la Sala Civil-Familia Dual del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena integrada por los Magistrados Héctor Iván Mattar Gaitán y Betty Fortich Pérez, “o quien hagan sus veces”, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, Luis Alfonso y Libia del Carmen Anaya Díaz.

ANTECEDENTES Alegando la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, doble instancia, imperio de la ley, acceso a la justicia y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, solicita el BSCS S.A. que se deje sin efectos la providencia de 18 de abril de 2008 emanada de la Sala accionada y, que en consecuencia, se le ordene darle trámite al recurso de apelación que interpuso contra las sentencias de 2 de febrero y complementaria de 21 de marzo de 2007, dictadas en el proceso ordinario de prescripción adquisitiva de dominio que ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena tramitó Luis Alfonso Anaya Díaz contra Libia del Carmen Anaya Díaz como propietaria inscrita del bien y el BCSC SA como acreedor hipotecario de primer grado.

Aduce la apoderada del Banco que en el referido proceso el a quo declaró que el demandante había adquirido por “prescripción” extraordinaria los derechos sobre un inmueble ubicado en la ciudad de Cartagena y ordenó la cancelación de la garantía hipotecaria que soportaba en su favor el predio; que oportunamente apeló la decisión en cuanto a la cancelación del gravamen y fue concedido el recurso en efecto suspensivo, habiendo sido admitido en auto de 4 de julio de 2007, por lo que se dispuso los traslados de rigor; que como el escrito por el cual se sustentó el recurso no fue firmado por la abogada de ese establecimiento Bancario, el abogado del ejecutado solicitó la declaratoria de desierto del mismo, y tal petición fue negada en proveído de 23 de enero del año en curso 2008, contra el que éste interpuso recurso de súplica que fue objeto de trámite, “no obstante no ser procedente por la naturaleza del auto que por esta vía se atacaba”, folio 2, para finalmente ser declarada desierta la alzada.

Alega que contra el auto de 23 de enero de 2008 que dispuso no “declarar desierto” el recurso, no procedía el de apelación por no estar enlistado en el artículo 351 ni tampoco en el 363 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, carecía automáticamente del de “súplica”, razón por la cual los funcionarios aquí demandados incurrieron en vía de hecho.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Sala demandada dijo que las consideraciones del auto atacado no son arbitrarias y están debidamente argumentadas siendo congruentes con la realidad que mostraba el expediente, en tanto que la decisión se tomó examinando el escrito a través del cual se pretendió sustentar el recurso, alegato huérfano de firma por parte de quien decía suscribirlo, y fue precisamente esa omisión y la falta de atestación secretarial sobre la persona que lo presentó, las que llevaron a tomar la determinación de no dar por satisfecha la carga procesal del recurrente (folios 67 y 68).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto a manera de antecedente del examen de las copias allegadas por el accionante, se desprende que: a) En sentencia de 2 de febrero de 2007 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, declaró además de no probada la excepción de falta de causa para pedir propuesta por el demandado Banco Colmena S.A., que el demandante adquirió por prescripción extraordinaria el inmueble con matrícula inmobiliaria 060-35588 ordenando inscribir la sentencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad (folios 16 a 20). b) La apoderada del BCSC S.A., solicitó adicionar el fallo en cuanto a determinar “los efectos que producen las decisiones adoptadas en cuento a la permanencia del gravamen hipotecario constituido por su legítima propietaria la también demandada Libia del Carmen Anaya Díaz sobre el inmueble y en cuanto a las cargas procesales que pueden recaer sobre la codemandada Anaya Díaz, vencida en este asunto” (folio 22). c) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil el a quo dispuso el 21 de marzo de 2007, complementar la sentencia de 2 de febrero anterior, en el sentido de “cancelar el gravamen de hipoteca que pesa sobre el inmueble” y no condenar en costas a la demandada Anaya Díaz (folios 27 y 28). d) La apoderada interpuso recurso de apelación contra las anteriores manifestando que sustentaría la alzada ante el ad quem, concedido el 6 de junio siguiente se remitió al Tribunal para su trámite, allí fue admitido en auto de 4 de julio de 2007 (folio 30) disponiéndose el 18 del mismo mes los traslados a las partes, que corrieron entre el 24 de julio y el 6 de agosto (folio 31 vuelto). e) El abogado de la demandante en escrito entregado el 6 de agosto de 2007 además de solicitar la confirmación de los referidos fallos, expresó que el BSCS S.A. quien interpuso el recurso revelando que los argumentos de su inconformidad serían sustentados ante el ad quem, no hizo uso de la oportunidad procesal (folios 34 a 37).

Luego el 21 del mismo mes y año, reiteró que el 31 de julio venció el termino para que la apelante “sustentara” la impugnación y no lo hizo (folio 38); posteriormente el 7 de septiembre solicitó se declarara desierto el mencionado recurso en razón de la “no sustentación” del mismo (folio 39) y el 17 de enero del año en curso ratificó su petición contenida en los precedentes memoriales reiterando que “aunque apareció un escrito sustentatorio supuestamente presentado el 24 de julio de 2007, no aparece firmado por la Dra. Arboleda de Emiliani, como lo verifiqué el 16 de enero de 2008” (folios 41 y 42). f) En informe secretarial de 17 de septiembre de 2007, el oficial mayor de la secretaría de la Sala Civil, da cuenta que al retomar sus funciones luego de encontrarse incapacitado “al reorganizar mi escritorio encontré sin anexar un memorial dirigido al proceso ordinario de Luis Alfonso Anaya Díaz (…) el memorial fue recibido el 24 de julio de la presente anualidad y no se anotó en la planilla de recibo de memoriales” (folio 40). g) La apoderada del BSCS S.A. en escrito del 23 de enero de 2008, ratificó los manifestaciones “del escrito que obra en el expediente”, sobre el cual afirmó “no existe duda con respecto a la fecha de presentación del escrito en cuestión en la secretaría del Tribunal ni de que el mismo no se hubiera dirigido al expediente que nos detiene, ni de su origen ya que fue elaborado por la suscrita utilizando la papelería y el membrete propio que distinguen mis actuaciones en todos los procesos, la omisión de la rúbrica en el mismo no puede asimilarse como lo pretende el apoderado del actor a que este no hubiera sido sustentado” (folio 45) h) En auto de 24 de enero de 2007, el Magistrado ponente negó la deserción del recurso deprecada, argumentando que “la sustentación de la alzada fue propuesta en término, y la falta de rúbrica se tiene por subsanada con el escrito que antecede en el que la apoderada de la codemandada BSCS S.A., se ratifica en sus argumentos” (folio 46). i) El abogado del demandado interpone súplica contra el anterior, ratificando que dentro del término no se presentó la sustentación de la alzada, y que posteriormente “aparece” en el expediente un memorial sin firma que no debió ser admitido (folios 47 y 48). j) En auto de 14 de febrero de 2008 se fija en lista y se da traslado a la parte contraria del referido escrito (folio 49). k) El 18 de abril del presente año, la Sala dual lo declara fundado, revoca el proveído de 24 de enero y desierto el recurso de apelación formulado por el BSCS S.A. contra las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena (folios 51 a 54).

Para lo anterior consideró que de acuerdo a lo normado en el parágrafo 1° del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 360 ibídem, el término para sustentar la alzada en segunda instancia, le discurrió por mandato legal al BSCS S.A. entre el 24 y el 30 de junio de 2007 “sin embargo, ateniéndose la Sala de súplica a la secuencia cronológica de la actuación legajada en el cuaderno del Tribunal, no aparece incorporado en dicho interregno el escrito con que eventualmente se sustentó el recurso vertical, y solo aparece presentado en oportunidad la alegación del actor” (folio 52).

Agregó que al margen de la circunstancia que haya podido impedir su oportuna anexión al expediente, lo cierto es que el escrito con que la apoderada dice haber “sustentado” oportunamente el recurso no aparece suscrito por ella “aunque el mismo contiene atestación de haber sido recibido por la secretaría de la sala Civil de este Tribunal el 24 de julio de 2007 a las 5.35 p.m. Pero ante la omisión de la firma o rúbrica de su autora, y la falta de atestación secretarial sobre la persona que lo presentó, no es dable tener por satisfecha la carga que le incumbía a la recurrente de sustentar la apelación, sin que semejante defecto pueda tenerse por subsanado con el escrito de ratificación introducido por la misma mandataria judicial el 23 de enero pasado”, (folio 53), porque en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos no firmados por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella, condicionamiento legal que está ausente respecto del referido memorial, apoyó tal consideración en sentencia de casación de 4 de septiembre de 2002 de la Corte Suprema de Justicia y con base en el mismo, reveló que la claridad y contundencia del referido criterio relevan a la Sala de ahondar en el mismo. 2.

No obstante el estudio anterior, precisa la Corporación que como aquí la controversia del accionante se reduce a que contra el proveído de 24 de enero de 2008 que dispuso no declarar desierto el recurso interpuesto no procedía el de apelación por no estar enlistado ni en el artículo 351 ni en el 363 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, carecía automáticamente del de súplica, razón por la cual los accionados incurrieron en vía de hecho basta decir, en primer término, que contrario a lo entendido por el Banco solicitante, el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, precisamente enlista como suplicables los autos que resuelven sobre ‘la admisión del recurso de apelación’, y el proveído cuestionado en el fondo contempla ese tema; desde luego que la deserción del “recurso” se relaciona con la admisibilidad del mismo, sea de manera positiva o negativamente.

De otra parte, frente al auto que fijó en lista y dio traslado a la parte contraria del referido escrito de súplica, nada dijo el ahora quejoso, por lo que adquirió ejecutoria ante su silencio, siendo esa la ocasión para poner de presente los argumentos que ahora esgrime por lo que se advierte que el reclamo ahora planteado desemboca, sin lugar a duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no pudiéndose convertir la tutela en un mecanismo paralelo o alterno para decidir las cuestiones que, ordinariamente, debieron ser despachadas por el juez de la causa, y que no lo fueron por la incuria del interesado. 3.

Así mismo, no puede pasar por alto la Corporación que si el razonamiento de la Sala dual accionada no concuerdan con el pensamiento que sobre el particular tiene el interesado, no por ello puede considerarse antojadizo o absurdo, en tanto que obedecen a una actividad intelectiva realizada dentro del ámbito de las atribuciones y del fuero de libertad que la Constitución le otorga a los cuestionados juzgadores, sin que se hayan apartado del material documental que tuvieron a la vista, el cual evaluaron en conjunto señalando el mérito dado al mismo, sopesándolo en cuanto a su relación con los hechos debatidos; en el reseñado proveído se consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis.

Es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo la referida providencia. 4. Por lo dicho y sin necesidad de argumentos adicionales, se impone, la denegación de la acción de tutela deprecada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección solicitada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y vinculados, y, en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo en caso de no ser impugnada. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En permiso) JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En comisión de servicios) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 Exp. 2008-01001-00