CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 4-06-2008. Ref: Exp. No. T- 1100102030002008-00856-00 Se resuelve la acción de tutela promovida por la señora MARY PUERTO SUÁREZ, frente a los JUZGADOS CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN y VEINTISÉIS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y la SALA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de la misma ciudad, integrada por los Magistrados OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA y RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ.

ANTECEDENTES 1. La mencionada señora Puerto, actuando en nombre propio, reclama el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa, los cuales dice fueron conculcados por los funcionarios judiciales accionados, dentro del ejecutivo hipotecario que se adelanta en su contra y de los señores JOSÉ EDUARDO ZUÑIGA VALBUENA, LUCÍA OSPINA DE MOLINA, SANTIAGO MOLINA MUÑOZ, BEATRIZ NAVARRETE DE AGUDELO y WILSON HERNANDO ROJAS ZAMBRANO, toda vez que mediante sentencias de 11 de diciembre de 2006 y 29 de abril de 2008, ordenaron seguir adelante la ejecución adelantada en su contra, pese a que no suscribió los pagarés contentivos de la obligación objeto de recaudo, ni “ solidaridad alguna sobre la misma”.

Consecuentemente pretende, que se decrete la nulidad de la actuación, “por la debida vulneración del derecho sustantivo que se desprende de los artículos 44, 67, 142 del C.P.C., a partir de la configuración de la misma”. 2. En apoyo de su petición la accionante expone los argumentos fácticos que a continuación se compendian: 2.1. Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2006, el Juzgado de Descongestión accionado ordenó seguir adelante la ejecución que se adelanta en su contra, decisión que fue apelada tanto por la parte demandante como por algunos demandados, mas como su apoderado judicial no sustentó el recurso, éste fue declarado desierto. 2.2.

Por su parte, el demandado JOSÉ EDUARDO ZUÑIGA VALBUENA, alegó en la sustentación que “ él al igual que los demás ejecutados no suscribió los pagarés, ni la escritura pública e hipoteca que soportan la ejecución, que (…) es un tercero, y que debido a que el acreedor amplió el plazo y aumentó la cuantía del gravamen sin el consentimiento de este, a voces del artículo 1708 del C.C. y por tanto no debe continuar la ejecución, igualmente encuentra que la prosperidad de su recurso por cuanto se trata de un crédito para construcción de vivienda según se desprende de los títulos valores ‘pagaré constructor’ y no de carácter comercial como lo señaló el a quo y por tanto debe decretarse la terminación del proceso a la luz de lo preceptuado en la Ley 546 de 1999 (…).

En igual forma el ejecutado WILSON HERNANDO ROJAS ZAMBRANO, sustentó el recurso siendo prospero y reconocido por el Tribunal Superior de Bogotá”. 2.3. No obstante que existía un litis consorcio necesario, el Tribunal solamente declaró probada la excepción de “protección del dueño de la cosa hipotecada”, respecto del mencionado señor Rojas, discriminando así a las demás partes. 2.4.

Si bien es cierto su apoderado judicial no sustentó el recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primer grado, en virtud de la “ oficiosidad y de la convocatoria rigurosa y total al proceso exigida para su cumplimiento por parte de los ejecutados y que hiciera el demandante, el sentenciador de instancia debió aplicar sobre la situación ventilada igualdad sustantiva y procesal para con ello (…) aplicar en el orden justo dándole una cobertura total de lo decidido conforme a la magnitud de la excepción prosperada”. 2.5.

La sociedad RB INGENIEROS CONSTRUCTORES LTDA. que suscribió los pagarés no fue convocada al proceso, “ lo que palmariamente conduce a fincar que se ha originado una NULIDAD, ya que no se vinculó a la empresa deferida y si a quienes” no tienen “ el deber legal de hacerlo, lo que ha desencadenado un atropello e injusticia, teniendo en cuenta las sentencias que hoy nos convocan en el presente amparo, y máxime cuando la entidad accionante no aplicó en debida forma al factor litis consertual debido y por demás la aplicación que se hacía extensiva a todos los que poseíamos el carácter de ejecutados”, (el destacado es original). 3.

Admitida a trámite la demanda y tras haberse notificado a los interesados, se resolverá lo que corresponda, previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos legales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en la primera hipótesis, cuando la actuación u omisión del funcionario carece de fundamento objetivo, por responder más a su capricho o voluntad; es decir, cuando sea el producto de su arbitrariedad. 2. Del examen del expediente contentivo de la actuación que se censura, se establece sin mayor esfuerzo que no reúne el segundo de los requisitos señalados, de un lado, porque la actora no planteó como excepción las circunstancias fácticas y jurídicas que ahora expone (fls. 150 al 156, c.1), ni la nulidad que aduce; y, de otro, porque desperdició el recurso de apelación que tenía a su disposición para controvertir la legalidad de la sentencia de primer grado que ordenó seguir adelante la ejecución adelantada en su contra, habida cuenta que el que se le había concedido fue declarado desierto mediante proveído de 9 de abril del año en curso (fl. 10, c. 8); conducta omisiva que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, puesto que si se procediera de manera diferente se concretaría un atentado contra la seguridad jurídica y la autonomía de los funcionarios judiciales.

Además, tampoco se le puede reprochar al Tribunal por no haber hecho extensiva a la señora Puerto y demás demandados, la excepción de “ protección del dueño de la cosa hipotecada”, que declaró prospera en relación al ejecutado Wilson Hernando Rojas Zambrano, en virtud del litis consorcio necesario que aquélla afirma existe, pues lo cierto es que en el caso concreto no se configura, en la medida que el acreedor podía demandar a uno o a todos los propietarios de las unidades que resisten el gravamen hipotecario. 3.

De acuerdo con lo discurrido, se denegará el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por la señora MARY PUERTO SUÁREZ, frente a los JUZGADOS CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN y VEINTISÉIS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y la SALA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de la misma ciudad, integrada por los Magistrados OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA y RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala devuélvase de manera inmediata el expediente remitido por el Juzgado 26 Civil del Circuito de esta ciudad y notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 JAAP. Exp.1100102030002008-00856-00