CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008). REF.- Exp. T. No. 11001 02 03 000 2008 00807 - 00 Decídese la acción de tutela instaurada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. “BBVA” contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Carlos Julio Moya Colmenares, Humberto Alfonso Niño Ortega y Manuel José Pardo Caro, y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta misma ciudad.

EL RECLAMO CONSITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La entidad accionante, quien actúa por conducto de apoderada judicial, demanda la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los funcionarios judiciales acusados al proferir las providencias de 4 de septiembre de 2006 y 26 de marzo de 2008, respectivamente, mediante las cuales tanto en primera como en segunda instancia, desconocieron la prelación del gravamen hipotecario de primer grado registrado en su favor. 2.

Expone el peticionario, en síntesis, que fue citado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, como tercero acreedor, dentro del proceso ejecutivo hipotecario promovido por el Banco Tequendama contra Luz Stella Aristizabal Murcia. 3. Que dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 539 del C. de P. Civil, informó a dicho despacho judicial que había iniciado un proceso ejecutivo mixto para hacer efectiva la obligación garantizada con hipoteca de primer grado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, quien ordenó oficiar a la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá para que cancelara el embargo del Banco Tequendama y procediera a registrar el decretado en dicho proceso; que sin embargo, por circunstancias atribuibles a la Oficina de Registro no se inscribió oportunamente la medida cautelar porque el Registrador “ se negaba a entender que en un proceso ejecutivo mixto además de perseguir la garantía real se persiguen otros bienes.

Esto duró un promedio de dos años”. 4. Que el juzgado accionado continuó con el trámite del proceso hasta el remate del bien, habiéndole sido adjudicado a un tercero y, mediante auto de 26 de febrero de 2004, aprobó la almoneda. 5. Que una vez observó las irregularidades en las que incurrió el juzgado, presentó ante la Procuraduría General de la Nación, “ petición de vigilancia judicial ”, entidad que conceptuó que el “juzgado estaba equivocado y que evitara dejar al BBVA sin el reconocimiento de ley”. 6.

Que como procedió a iniciar el proceso por separado, asumió que era el Banco Tequendama quien debía “ acumular su demanda, a la demanda de la acreencia que persigue la garantía de primer grado”. 7. Que el juzgado acusado, por medio del auto de 4 de septiembre de 2006, desconoció de manera “ ilegal y directa ” el hecho de que ya había iniciado un proceso y por ende, debía respetársele su garantía. 8.

Que el tribunal confirmó dicha decisión pero no analizó “ con el debido cuidado ” el artículo 539 del C. de P. Civil que regula la citación de los acreedores con garantía real. 9. Que la rematante del inmueble dado en garantía hipotecaria, en vista de que no pudo registrar la adjudicación por estar inscrita la medida de embargo a favor del BBVA, decidió instaurar acción de tutela contra el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá y de la Oficina de Instrumentos Públicos, petición que le fue denegada por el Tribunal, mediante sentencia de 25 de enero de 2008, y confirmada por esta Corporación al considerar que la actuación del juzgado “estuvo ajustada a derecho”. 10.

Solicita que se declare la nulidad del referido proceso a partir del auto que aprobó el remate y, en su lugar, se le ordene al juzgado que apruebe nuevamente la almoneda “ pero teniendo en cuenta la prelación de las hipotecas” y que disponga que con el producto de la subasta se cancele en primer lugar el crédito que tiene garantía de primer grado.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juez acusado manifestó que las peticiones elevadas por la accionante “ han sido atendidas dentro de los marcos legales ” y a los recursos que interpuso se les “ ha dado curso oportunamente ”. CONSIDERACIONES 1. Examinados los fundamentos de la queja constitucional y el expediente que remitió el juzgado, observa la Sala que el Tribunal en la providencia censurada consideró que conforme a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 555 del C. de P. Civil, los terceros con garantía hipotecaria o prendaría citados, deben hacer valer su crédito dentro de los cinco días siguientes, sean o no exigibles; que por tanto, tienen que acudir al proceso en el que fueron citados para hacer valer su acreencia y, como en el caso de autos, su prelación; que “ si opta por instaurar proceso separado, asume las consecuencias previstas en el artículo 539 de la ley procesal”; que “no es posible jurídicamente que cursen separadamente toda vez que en este evento se hace imposible la graduación o prelación de créditos”.

Que, en conclusión, si el Banco BBVA S.A. fue debidamente citado como tercero acreedor al trámite de este proceso para que hiciera valer su derecho “ y, pese a ello, no registró oportunamente el embargo que le permitía hacer prevalecer su mejor derecho frente a los demás acreedores. Si la inscripción la hizo cuando ya se había rematado el bien, tiene que asumir la consecuencia de la cancelación del gravamen por cuanto así lo dispuso el juez que realizó la subasta acatando las voces del artículo 530 del C. de P. C.” Que en consecuencia, al tenor de lo establecido en el numeral 3º del artículo 556 del estatuto procesal, el Banco BBVA tiene la posibilidad de acudir al procedimiento previsto en esta disposición o al que considere tener a su favor, siendo entonces, viable la cancelación de la inscripción del embargo decretado dentro del proceso que inició, esto es la ejecución mixta, debiéndose comunicar esta decisión al Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad “para los efectos legales a que haya lugar”. 2.

Analizada la providencia censurada, advierte la Corte que el Tribunal desacertó en cuanto afirmó que el acreedor con garantía real citado “ debe comparecer al proceso en el que se le cita bien formulando su propia demanda (al punto que inclusive el curador debe hacerlo) o acudiendo a la acumulación del proceso hipotecario porque no es posible jurídicamente que cursen separadamente toda vez que en este evento se hace imposible la graduación o prelación de créditos ”, puesto que, de un lado, no tuvo en cuenta que el numeral 5º del artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, norma en la que fundamentó su decisión, no exige perentoriamente que el tercero “deba” acudir al juicio en el que se le cita, sino que se le noticia para que “haga valer sus créditos sean exigibles o no”; y de otro, que el Banco Ganadero (hoy BBVA S.A.) no fue notificado “personalmente” al punto que hubo de nombrársele curador ad litem, previo emplazamiento (fls. 96- 101 cuad.

No. 1), momento en el cual la representante legal de la entidad le informa al juzgado accionado que “ ya ha iniciado la Acción Ejecutiva pertinente ” y que el proceso cursa ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, comunicación que aquél tuvo en cuenta al proferir el auto de 30 de mayo de 2002, en el que dispuso que como el tercero acreedor “ renuncia a ejercer sus derechos habida cuenta de que iniciaron la respectiva acción de forma independiente ” no se hace “necesario su vinculación al presente ”, debiéndose continuar con las etapas subsiguientes.

Es decir, que la entidad financiera (aquí accionante) hizo uso de su derecho de acudir al proceso ejecutivo mixto para el cobro de la obligación garantizada con hipoteca de primer grado, cumpliendo con informar su decisión al juzgado que adelanta el proceso hipotecario, facultad consagrada en los artículos 539 y 558, numeral 2º, ibídem. Ahora bien, en cuanto al término que tenía para ejercitar en proceso separado la acción enderezada a obtener el pago de su obligación, importa acotar que como el banco, itérase, no fue citado personalmente, pues el trámite enderezado a enterarlo de la convocatoria no se consumó, ese plazo tendría que extenderse hasta cuando el curador hubiese sido noticiado de esa providencia; amén de que si se dijere que debía tenerse por notificado por conducta concluyente en la fecha que presentó el referido memorial, no tendría mayor repercusión, pues para esa fecha ya había promovido el juicio ejecutivo mixto que, huelga recordarlo tenía (y tiene) un trámite distinto del hipotecario.

En estas condiciones, mal podría concluirse, como lo hizo el Tribunal, que la única “posibilidad” que le quedaba era someterse al procedimiento previsto en el numeral 3º del artículo 556 del citado estatuto procesal civil para hacer valer en el proceso hipotecario su acreencia garantizada con hipoteca de mejor grado y, menos aún que ésta le sería cancelada. 3.

De otro lado, es evidente que el inmueble fue subastado por un tercero, quien decidió hacer postura ateniéndose a las anotaciones que hasta la fecha en que se llevó a cabo la almoneda (5 de agosto de 2003) aparecían en el certificado de libertad del inmueble, expedido el día 4 de ese mismo mes y año, (fls. 207 -208), documento en el que seguía vigente la inscripción de la medida cautelar decretada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, circunstancia que, a no dudarlo, la sitúa como una adquirente de buena fe, pues precisamente, como lo definió la Corte Constitucional, “ la función registral, al estar inspirada en el principio de publicidad, garantiza condiciones de seguridad en el tráfico económico y en la circulación de la riqueza inmobiliaria, facilita el perfeccionamiento de todo tipo de negocios jurídicos y asegura las condiciones que evitan la clandestinidad y el fraude negocial… ” (sent.

C- 185 de 2003) 4. Puestas así las cosas, es palpable que como el Tribunal accionado desacertó en su decisión, pues le dio un alcance a las normas en que fundamentó dicha determinación, que no les corresponde, procede amparar el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante; para ello, se dejará sin efectos la providencia censurada, y todas aquellas que de ellas se desprendan, ordenándose, consecuentemente a esa Corporación que adopte las medidas que sean pertinentes en orden al resolver nuevamente el recurso de apelación formulado por la aquí accionante, respetando tanto los derechos de la rematante como los del tercer acreedor con garantía hipotecaria de primer grado y por supuesto, la preferencia que debe tenerse en cuenta al momento en que se distribuya el producto del remate.

Concretamente ordenará que con los dineros correspondientes al remate se paguen las acreencias observando las preferencias pertinentes. Por supuesto, que si hay necesidad de invalidar alguna otra decisión adoptada en el proceso que sea contraria a las determinaciones que aquí se han proferido, deberán invalidarse y adoptar las disposiciones que sean pertinentes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONCEDER a la entidad peticionaria el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso. Segundo: DECLARAR sin efectos la providencia censurada, esto es, la proferida el 26 de marzo de 2008, por el Tribunal accionado, y todas las que de ella se desprendan. Tercero: ORDENAR en consecuencia, a la Corporación acusada que, en el término de diez (10) días contados a partir del momento en que reciba el expediente del juzgado de conocimiento, adopte las medidas pertinentes en orden de resolver nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante dentro del referido proceso ejecutivo hipotecario, conforme lo plasmado en la parte motiva de este fallo.

Por Secretaria, remítasele copia. Cuarto: ORDENAR, para el cumplimiento del fallo, al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a remitir el proceso a que se refiere la queja constitucional al Tribunal acusado. Por secretaria envíese copia de esta sentencia. Quinto: NOTIFICAR esta decisión a las partes y demás interesados, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 POMC. Exp. T No. 2008 00807 -00