CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 WNV – Exp. No. 11001-02-03-000-2008-00431-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C. cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008). Ref.: expediente No. 11001-02-03-000-2008-00431-00 Decide la Corte la acción de tutela promovida por H. A. O. contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de El Espinal y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, presidida por la magistrada Mabel Montealegre Varón.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, la promotora del amparo, obrando como representante legal del menor XXX, solicita que se anule la actuación surtida en el proceso ordinario de impugnación de la paternidad promovido por J. M. S. A. contra el prenombrado menor en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de El Espinal, a partir del auto de fecha 13 de marzo de 2006, por medio del cual se decretaron las pruebas de la objeción formulada al dictamen pericial y, en su lugar, se ordene realizar un nuevo examen de genética a través de tres laboratorios legalmente autorizados, extendiendo su práctica a la progenitora del demandante y a su hijo legítimo. 2.

En síntesis, la petición la fundamenta en los siguientes hechos: (a). El menor XXX fue reconocido hijo extramatrimonial de J. M. S. A. mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de El Espinal en proceso ordinario de investigación de la paternidad. (b). Después de cinco años, J. M. S. A. promovió en contra del citado menor proceso ordinario de impugnación de la paternidad, el que correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de El Espinal, habiéndose practicado en dicho escenario judicial un examen de genética a través del laboratorio Yunis Turbay, que dictaminó: “ paternidad excluida ”.

(c). En ejercicio del derecho de contradicción, la parte demandada solicitó aclaración y a su vez complementación del dictamen, siendo posteriormente objetado por error grave y para demostrar la procedencia del error solicitó la práctica de un nuevo examen de genética, esta vez por conducto de tres laboratorios autorizados como lo ordena la Ley 721 de 2001, como lo son el Instituto Colombiano de Medicina Legal, la facultad de medicina de la Universidad Nacional de Bogotá y de Medellín; adicionalmente, pretendió que el examen se extendiera a la progenitora y al hijo legítimo del demandante.

(d). Dado que el Juzgado de conocimiento no ordenó practicar las pruebas de la objeción y que el Tribunal declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto, hubo necesidad de instaurar una acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, quien concedió el amparo solicitado y ordenó al Juez decretar las pruebas que considerara necesarias para resolver sobre la existencia del error atribuido al examen de genética.

(e). El Juzgado decretó la prueba, ordenando que ésta se practicara por un laboratorio, que a la postre resultó no estar dentro de los enlistados y autorizados por el Instituto Nacional de Salud; tampoco ordenó que la prueba se practicara con la progenitora y el hijo legítimo del demandante, no obstante los recursos ordinarios, principal y subsidiario, que empleó la accionante para demandar las correcciones pertinentes.

(f). Indica que los funcionarios accionados tenían conocimiento de los laboratorios que estaban acreditados y certificados para practicar las pruebas de maternidad o paternidad con marcadores de ADN, por que a ellos se les remitió la correspondiente lista, en la que no figuraba el laboratorio que rindió el segundo experticio. (g). Finalmente enfatiza que la prueba rendida por un laboratorio de genética que no está certificado bajo los parámetros internacionales, es decir sin la observación de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone, tal prueba es nula de pleno derecho. 3.

La Corte admitió a trámite el libelo, ordenó las notificaciones de rigor y decretó la prueba documental impetrada. El Juzgado accionado rindió informe sobre la actuación surtida en el proceso ordinario de impugnación de la paternidad de que trata la acción de tutela y remitió el expediente contentivo del mismo. De otro lado, el apoderado judicial del demandante en el precitado proceso se opuso a la prosperidad de la solicitud tutelar, manifestando en escrito que obra en expediente, que a la parte demandada se le brindaron todas las garantías del debido proceso.

CONSIDERACIONES La acción de tutela contra actuaciones o providencias judiciales consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, procede de manera excepcional cuando se está en presencia de una irrefutable actuación ilegítima, por desviación subjetiva, arbitraria, caprichosa o absurda del juzgador, siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial para obtener el restablecimiento de sus derechos, y no se utilice para censurar injustificadamente las decisiones adoptadas por los jueces ordinarios en ejercicio de sus privativas funciones o para prolongar indebidamente las instancias, trámites o asuntos, sustituir al juzgador, revivir términos u oportunidades procesales concluidos.

La promotora del amparo constitucional orienta su reclamo contra las actuaciones adelantadas por el Juzgado accionado relativas al trámite de la objeción por error grave, formulada al dictamen pericial con marcadores genéticos de ADN, en cuanto no dispuso que el examen solicitado como prueba de la objeción se practicara por tres laboratorios distintos, debidamente acreditados y certificados, y se hiciera extensivo al hijo legítimo del actor y a la madre de éste, para evitar confusiones debido a los genes denominados “tra sponnes” que pueden alterar la compatibilidad genética, pues el que decretó fue practicado por un laboratorio no autorizado legalmente y no incluyó a los referidos miembros familiares del demandante.

Revisado el expediente contentivo del proceso de impugnación de paternidad promovido por J. M. S. A., particularmente el cuaderno correspondiente al trámite de la objeción por error grave formulada al dictamen rendido por el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía. S. en C., en lo pertinente a la contradicción de dicho medio de prueba, se destaca lo siguiente: En el escrito a través del cual la parte demandada formuló objeción por error grave al referido dictamen, se pidió practicar un nuevo examen de ADN al demandante, al menor, a la madre de éste y a la progenitora e hijo menor de aquél, “… por medio de un laboratorio legalmente autorizado para dicho experticio que determine el juzgado”, y, de otro lado, que previamente a lo anterior se oficiara al Laboratorio de Genética y Biología Molecular Ltda. a fin de que remitiera prueba de la autorización e inscripción ante el Ministerio de Salud para realizar ese tipo de investigaciones, y el costo para su práctica, así como librar oficios a otras entidades (folios 18 y 19).

Después de superadas varias vicisitudes presentadas en la actuación, el Juzgado de conocimiento por auto de 13 de marzo de 2006 ordenó librar los oficios solicitados y dispuso que una vez se allegaran las respuestas se resolvería lo pertinente (folio 70). La parte demandada solicitó adición del anterior proveído para que se decretaran todas las pruebas peticionadas en el escrito de objeción y, en especial, se dispusiera que al momento de la nueva prueba biológica se hiciera extensiva a la progenitora e hijo legítimo del actor, a lo cual el Juzgado no accedió (folios 71 y 73).

El Laboratorio de Genética y Biología Molecular Ltda. allegó certificación expedida por la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá acerca de su inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud y formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud del Ministerio de Protección Social y comunicación de fecha 22 de agosto de 2006, a través de la cual se citó a los interesados para que se presentaran en sus instalaciones el 16 de septiembre de la misma anualidad para tomar las muestras correspondientes, frente a lo cual el Juzgado dispuso comunicar a las partes para que asistieran el día y hora señalados, según proveído de 7 de septiembre de 2006 (folios 87 al 91).

Finalmente, obra el dictamen rendido por el mencionado laboratorio en el que se indica que J. M. S. A. se excluye como el padre biológico del menor demandado, del que se corrió traslado a las partes por auto de 6 de octubre de 2006 (folios 97 al 99 y 101). De lo que se acaba de reseñar, la Sala advierte que en la contradicción del mencionado dictamen el Juzgado accionado no actuó bajo criterios y parámetros que permitieran de manera real y material obtener una nueva prueba, acorde con las normas que disciplinan la materia y con la finalidad ontológica que la misma está llamada a cumplir en los procesos de investigación o impugnación de la paternidad, garantizando de paso la transparencia, legitimidad, imparcialidad y publicidad que debe prevalecer en todas las actuaciones de las autoridades públicas y en aspecto tan sensible como es la contradicción de este tipo de prueba, que de suyo trasciende el ámbito meramente particular o individual, todo lo cual exige al juez garantizar un amplio debate para que las partes y el mismo juzgador tengan elementos de juicio suficientes que permitan ejercer la crítica razonada de la prueba en aras de hallar la verdad y despejar las dudas que se ciernan sobre los hechos materia de controversia o debate, en tanto “… es deber del juez auspiciar al máximo posible el debate, también cuando de la prueba de ADN se trata, pues esta constituye ahora una prueba forzosa, que debe ser aducida al proceso con plenitud de garantías.

Si el legislador dispuso que, sin excepción, ella forme parte del conjunto probatorio, al hacerlo no podía estar pensando en una prueba a medias, o con una contradicción reducida o limitada. Dicho de otra manera, aunque la prueba sea dispuesta de oficio, en el afán de buscar la verdad, el juez no puede quedarse en el primer hallazgo, sino profundizar en la exploración de todas las aristas de la investigación, con mayor razón si una de las partes ha puesto reparo, mediante la objeción al dictamen pericial.

Recuérdese ahora que más que una prueba de oficio, se trata de una prueba forzosa que en punto de la contradicción ha de ser inmaculada”. (Sent. Cas. 2 de agosto de 2006, Exp. No. 11001-3110-011-2002-00461-01). En efecto, el Despacho no reparó en que con los documentos allegados por el Laboratorio de Genética y Biología Molecular Ltda. no se demostraba la acreditación y certificación de dicho instituto para rendir los experticios a que se refiere la Ley 721 de 2001, lo cual constituye requisito sine qua non, según lo previsto en el parágrafo primero, del artículo 1º, en concordancia con el artículo 10 de la citada ley y, por consiguiente, no era procedente disponer, como en efecto aconteció, que las partes asistieran, el día y hora señalados, a las instalaciones de aquél, para la toma de las correspondientes muestras, cuando ni siquiera se había emitido providencia que de manera expresa decretara el correspondiente dictamen autorizando al mencionado laboratorio para que lo practicara, desde luego que en el auto de apertura a pruebas de la objeción (folio 70), lo que se indicó fue que una vez allegadas las respuestas a los oficios librados el despacho resolvería “lo pertinente”, lo que razonadamente no podía ser nada distinto a la determinación del laboratorio encargado de llevar a cabo la experticia, previa constatación que estuviera debidamente acreditado y certificado conforme a las exigencias normativas, pese a que la parte demandada hubiere sugerido al mencionado instituto, porque en todo caso en la petición se hizo énfasis o precisión en que debía estar autorizado legalmente para ello, a tal punto que para ese fin solicitó que se oficiara.

De otro lado, la Sala tampoco observa motivo razonable que justifique la decisión adoptada por el Juzgado accionado de no decretar la prueba de ADN a la progenitora del demandante y al hijo menor de éste, tal como lo solicitó la objetante, pues restringir la prueba únicamente a las partes del proceso con el argumento de que “se halla completo el grupo familiar” y por ende se torna innecesaria, es posición o criterio que no guarda proporcionalidad con el contexto de los hechos materia de controversia y con las dudas que las partes y la justicia deben disipar, en tanto en el proceso en el que se declaró la paternidad se produjo un dictamen con conclusión diametralmente opuesta a la rendida en el de impugnación a dicha paternidad, circunstancia que exige total esmero en la obtención, contradicción y perfeccionamiento de las pruebas pertinentes.

Bajo el anterior contexto precisa concluir que al permitirse la incorporación al proceso de un dictamen rendido por quien carecía de atribución o autorización legal para ello y no haberse decretado el examen o prueba con marcadores genéticos de ADN respecto de la progenitora del demandante y el hijo menor de éste, se incurrió en un proceder que no está en consonancia con los parámetros y directrices fijados por el artículo 29 de la Constitución Política, pese a los recursos que la accionante insistentemente interpuso para procurar las correcciones respectivas, los cuales resultaron infructuosos, todo lo cual se traduce en que la parte objetante se quedó sin una prueba fundamental que oportunamente había solicitado para respaldar las alegaciones del error grave que le atribuyó al referido dictamen.

De manera que la actuación adelantada por el Juzgado de conocimiento vulneró el derecho fundamental al debido proceso del menor demandado en el de impugnación de la paternidad, por cuanto en el trámite de la contradicción del dictamen pericial rendido por Laboratorios Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía S. en C., se le limitó el derecho de obtener una prueba acorde con los lineamientos de la Ley 721 de 2001 solicitada oportunamente con miras a refutar aquella.

Por consiguiente, resulta incontestable otorgar el amparo constitucional deprecado, para poner a salvo los derechos fundamentales del menor en nombre de quien se promovió, para lo cual se dejarán sin efecto los autos de 18 de abril de 2006 y 7 de septiembre de 2006, y las decisiones que de éstos dependan, a fin de que el examen de ADN solicitado como prueba de la objeción se practique siguiendo las directrices establecidas por la Ley 721 de 2001, haciéndolo extensivo a la progenitora del demandante y al hijo menor de éste, indicados en la respectiva petición. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, concede el amparo constitucional solicitado por H. A. O. como representante legal del menor XXX y, en consecuencia, dispone: 1.

Dejar sin valor ni efecto los autos de 18 de abril y 7 de septiembre de 2006, proferidos por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de El Espinal y las decisiones que de éstos dependan, en el proceso ordinario de impugnación de paternidad promovido por J. M. S. A. contra el menor XXX, en orden a que dicho funcionario, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente proveído, disponga lo que en derecho corresponda para que se practique la prueba de ADN acorde con los mandatos de la Ley 721 de 2001, haciéndolo extensivo a la progenitora del demandante y al hijo de éste indicado en la petición formulada en el escrito de objeción al dictamen. 2.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto a las partes, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En comisión de servicios) JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍ AZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉ N VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA