CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veintiocho de marzo de dos mil ocho Ref.: Exp. No. T-11001-02-03-000-2008-00384-00 Se decide la acción de tutela formulada por “Bancolombia S.A.”, frente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció del recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral expedido el día 30 de marzo de 2006.

ANTECEDENTES 1. El accionante evoca como antecedente, que los señores Isaac Gilinsky Sragowicz y Jaime Gilinsky Bacal, al igual que varias sociedades en que ellos tienen intereses, incumplieron el contrato suscrito el 24 de agosto de 1997 en virtud del cual los señores Gilinsky vendieron al Banco Industrial Colombiano -hoy Bancolombia- los “ GDS´s, Notes y Acciones Ordinarias del Banco de Colombia”.

A raíz de las divergencias surgidas, el comprador convocó a Jaime Gilinski Bacal, en su condición de codeudor solidario de las obligaciones que de aquel acto nacieron, para que ante un Tribunal de Arbitramento se dirimiera el asunto de las reclamaciones que la entidad compradora elevó con ocasión de las diversas contingencias de la negociación. Ello se hizo -complementa- en vista de que no se pudo agotar el mecanismo pactado por las partes para que intervinieran los auditores internacionales, pues para ese fin “ los Gilinski presentaron una terna que incluía a quien había actuado como revisor fiscal para la época de los estados financieros base del negocio, y otras dos firmas sin conocimiento de la legislación colombiana”.

Ante el fracaso de la terna propuesta por el vendedor, el comprador postuló una firma de auditores, pero esa nominación fue rechazada por los señores Gilinsky. Después de haberse conformado el Tribunal de Arbitramento y luego de que éste en la primera audiencia de trámite delimitara el ámbito de su competencia sin reparo de la convocada, el proceso arbitral concluyó mediante el laudo expedido el 30 de marzo de 2006, providencia en la que los árbitros, con el fin de desestimar la excepción propuesta por los demandados, corroboraron su competencia, “ acudiendo, como en efecto lo hizo, a la interpretación de las cláusulas contractuales pertinentes y al desarrollo mismo del contrato”.

En cuanto a las pretensiones, ese Tribunal acogió algunas de ellas y como secuela condenó a Jaime Gilinski Bacal a pagar a favor del banco demandante la suma de $63.216’447.152.oo “ a título de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual que había sido verificado, según la exposición del Tribunal de Arbitramento”.

Revelan los antecedentes que la parte demandada interpuso recurso de anulación contra dicho laudo, invocando para ello dos cargos; el primero, apoyado en la causal 2ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sustentado en que el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia “ para conocer los reclamos de la parte convocante ‘por cuanto la ley y los contratos remitían ese asunto al dictamen de auditores internacionales’…”; por lo mismo, concluye, el Tribunal de Arbitramento no se constituyó legalmente.

El segundo cargo, fundado en la causal octava del artículo 163 ibídem, acusa que el laudo recayó “ sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. En respuesta al recurso de anulación propuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra quien se dirige la presente acción de tutela, mediante la sentencia de 26 de febrero de 2008 anuló el laudo de 30 de mayo de 2006 y condenó en costas a “Bancolombia S.A.”.

En palabras del promotor del amparo, para la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la controversia debió ser resuelta acudiendo al mecanismo de postulación de auditores internacionales, conforme a lo convenido previamente por las partes, máxime cuando “ el debate no giraba en torno al contrato, a sus estipulaciones o clausulados, sino a los estados financieros que era donde el promitente comprador podía encontrar el referido motivo de reclamo”.

Es más, reitera el accionante, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá consideró que ese mecanismo era “ algo así como un requisito de procedibilidad… en lo que hace a los aspectos contables”, a lo cual añadió que sólo cuando aquéllos practicaran el dictamen técnico-contable y éste arrojara discrepancias, podía entenderse que nacía alguna diferencia susceptible de ser llevada ante el Tribunal de Arbitramento.

En tanto, contra la providencia en que los árbitros fijaron su competencia no se interpuso el recurso de reposición como manda el numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, en opinión de la Sala Civil accionada, esta dejadez del demandado no impedía discutir luego la falta de competencia, como quiera que se trataba de un asunto procesal que, a su vez, era “ uno de los componentes de la legalidad con la cual debe constituirse el Tribunal de Arbitramento”.

En últimas, dicho juzgador estimó inane la ausencia del dicho recurso, pues concluyó que “ aquí se discute no un simple aspecto de competencia, sino de jurisdicción… y siendo ello así, no puede hablarse de saneamiento”. Esos argumentos llevaron a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a concluir que hubo “ petición antes de tiempo o falta de agotamiento de la condición de procedibilidad”, lo cual vedaba el acceso a la administración de justicia, según expresa el accionante.

En sentir de “Bancolombia S.A.”, esas inferencias resultan caprichosas, arbitrarias y absurdas; además, constituyen una aberrante vía de hecho por contener graves defectos sustantivos y procedimentales, desconocer precedentes judiciales y vulnerar la Constitución y los derechos fundamentales. Y ello es así -argumenta- porque “ la referida decisión desconoce de manera grosera normas de rango legal (defecto sustantivo); arrasa arbitrariamente con la técnica procesal de la sentencia (defecto procedimental); desconoce los precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal, sentados a propósito de casos similares y sin ofrecer razones suficientes para el apartamiento (defecto por desconocimiento del precedente); vulnera de manera directa y caprichosa la propia Constitución, no sólo por realizar interpretaciones inconstitucionales, sino por abstenerse de resolver la excepción de inconstitucionalidad que expresamente se alegó e incurre en defectos fácticos, en tanto saca conclusiones contraevidentes del acervo probatorio”.

Para el accionante, en este caso la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sustituyó al propio recurrente que planteó la nulidad del laudo y de manera “ voluntarista” concluyó que había falta de jurisdicción, a pesar de que la anulación pedida tan solo aludía a la falta de competencia “ para decidir sobre los reclamos que en materia de la buena o mala cobertura de los riesgos crediticios y demás problemas planteados por el comprador”, circunstancia que arrasó el carácter dispositivo del recurso y, por si fuera poco, condujo a la vulneración del derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.

Además -agrega-, el juez de la anulación consideró que la falta de jurisdicción estaba subsumida en la causal 2ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sin tener en cuenta que ese preciso fenómeno no está consagrado en la ley como motivo de anulación del laudo. También asegura el accionante que los árbitros en este caso “ gozaban de la facultad abstracta de administrar justicia”, dado que las mismas partes habilitaron dicho mecanismo cuando el 18 de noviembre de 2003 designaron esta forma excepcional de juez colegiado.

Además, recalca que el mecanismo de auditores internacionales no tenía carácter jurisdiccional, y por lo mismo no excluía la jurisdicción arbitral. La crítica a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá comprende también el haberse adentrado “ en el fondo del debate y de las pruebas, así como en el desarrollo del contrato, con el argumento de que eso estaba justificado por estar de por medio una ‘cuestión de estricto rango procesal’…”, es decir, que entró a disputarle al Tribunal de Arbitramento la interpretación de las cláusulas contractuales, a la manera de una instancia superior, desvirtuando así la esencia del recurso de anulación. A renglón seguido, señala que, en todo caso, si algún vicio existiera incompetencia estaría actualmente saneado de acuerdo con los artículos 100, 140 parágrafo, 144 numerales 1º y 5º del Código de Procedimiento Civil, y 147 numeral 2º del Decreto 1818 de 1998, los cuales, a la postre, resultaron inaplicados.

Resalta el accionante, cómo el Tribunal incurrió en denegación de justicia cuando dejó de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad manifiesta de la cláusula que preveía el mecanismo de los auditores internacionales, pese a que “Bancolombia S.A.” la propuso en los alegatos del trámite arbitral y como excepción en el recurso de anulación. En ese sentido -afirma- bastó a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con decir que “ ninguna pretensión fue formulada en orden a que se declarara la ineficacia o inconstitucionalidad de la cláusula…”, cuando lo cierto es que por mandato de la Constitución, cualquier operador jurídico podía reconocer ese fenómeno. De hecho, anota, como se trataba de una cláusula inconstitucional, “ es una estipulación nula, de nulidad absoluta por objeto ilícito, que el juzgador debe reconocer de oficio de conformidad con el art. 306 del C. de P. Civil, en asocio con el art. 2º de la Ley 50 de 1936, y particularmente el art. 899 del C. de Comercio”, pues representa una ineficacia de pleno derecho que lo autorizaba para relevarse de acudir al “ método de los auditores”.

Anota, de otro lado, que los señores Gilinsky tan solo plantearon la causal prevista en el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que busca exclusivamente verificar que el Tribunal de Arbitramento se hubiera constituido en forma legal, y nada más. Es decir, que en esa causal de anulación queda excluido el análisis de la competencia que los árbitros tienen para avocar el conocimiento de las discrepancias surgidas entre las partes, tal y como ha dicho en varias oportunidades la misma Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencias de las cuales la accionada se apartó, sin brindar razones suficientes para hacerlo, desconociendo igualmente la unánime opinión de la doctrina sobre el punto.

A la postre -señala el reclamante-, el único medio previsto en la ley para impugnar la competencia es el recurso de reposición contra la decisión que resuelve positivamente asumirla -conforme al numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998-, y como en el trámite arbitral no existen excepciones previas, no interponer ese recurso equivalía a convalidar la competencia, sin que ese tema pudiera revivirse posteriormente.

Para el gestor del amparo, el problema no se reducía a los estados financieros, como dijo la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, porque estos eran apenas un referente para determinar si las declaraciones y garantías respecto de los registros, resultaban exactas o no. El meollo del asunto era determinar si había responsabilidad civil de los demandados, de modo que la decisión de los árbitros no era un mero ejercicio contable, sino un estudio jurídico.

Entonces -prosigue el promotor del amparo-, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no sólo entró a valorar las pruebas, sino que terminó por negar la causa contractual de las pretensiones, acogiendo así la tesis de la parte demandada. También se recrimina a la Sala Civil por haber supuesto la intervención de los auditores como un requisito de procedibilidad, pues si eso fuera cierto “ no está establecido por la ley como factor determinante de la jurisdicción, ni mucho menos de la competencia, ni tampoco las partes así lo acordaron”, de donde concluye el actor que esa es otra invención del accionado, máxime cuando la auditoría internacional no tenía carácter jurisdiccional y, por lo mismo, no impedía el paso al arbitramento, menos si estaba acreditado su agotamiento.

En el mismo sentido, el demandante en tutela reprocha al juzgador accionado por ignorar el criterio del Consejo de Estado, que prohíbe a los particulares limitar el acceso a la administración de justicia mediante el establecimiento de requisitos de procedibilidad que corresponden al legislador. Finalmente, revela el actor que solicitó a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, aclarara porqué lo condenaba en costas si no había sido recurrente y que para enmendar los yerros denunciados carece de otro medio de defensa judicial.

Pide, entonces, que se amparen sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al imperio de la ley, a “ una decisión judicial justa”, a la tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia, para que en consecuencia se decrete la nulidad de la sentencia de 26 de febrero de 2008 o, en su defecto, que se adopten las medidas que se estimen adecuadas para la protección de sus garantías superiores. 2.

Delio Gómez Leyva, -árbitro- pidió que se concediera el amparo porque el Tribunal había aceptado una causal no invocada en la primera audiencia de trámite del proceso arbitral (fls. 329-338). Jaime Gilinsky Bacal se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, pues según su parecer, el Tribunal no incurrió en vía de hecho. (fls. 340 a 357).

José Armando Bonivento Jiménez -árbitro- expresó su desacuerdo con la decisión del Tribunal de Bogotá, respecto de la cual dijo que carecía de fundamentos objetivos y razonables (fls. 454 a 460). Álvaro Mendoza Ramírez -árbitro- dijo que el Tribunal de Arbitramento estudió a espacio el tema de la competencia y pidió, en consecuencia, que se reconocieran “ las incuestionables vías de hecho” en lo resuelto por el Tribunal Superior (fls. 472 a 476).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Constitución Política de 1991, a diferencia de la de 1886, consagra de manera expresa la institución arbitral como uno de los mecanismos a los cuales pueden acudir los particulares para zanjar las diferencias susceptibles de transacción. El arbitramento, como otras modalidades de justicia, alcanza tanta importancia que además de los preceptos constitucionales, hay también instrumentos internacionales que se ocupan de las formas alternativas de solución de conflictos.

Entonces, hay acuerdo en que el carácter ágil y la flexibilidad inherente a la institución arbitral, permite atender los requerimientos del caso concreto bajo el signo de la adaptabilidad, virtudes a las cuales se suma la fuerza simbólica que tiene el hecho de que las propias partes de manera civilizada concierten sobre cómo gestionar racionalmente la controversia.

Pero vistas las cosas desde otra perspectiva, la institución arbitral representa un equivalente jurisdiccional de la administración de justicia, y desde esta arista, más allá de la estrategia que busca incidir en la congestión judicial, implica una visión política que expresa la tendencia a restituir a los ciudadanos, a los gremios y a las comunidades, una tarea que naturalmente les pertenece y que el Estado había cobrado para sí con carácter exclusivo.

De esa manera, el hecho de que la Constitución haya previsto que los particulares puedan investir de jurisdicción a otros particulares para que estos puedan ejercer la función de administrar justicia, resulta ser un rasgo sobresaliente de las libertades individuales, en particular de la libertad de contratación, así como el desarrollo cabal de la autonomía privada, en materia de tan señalada importancia como que se trata de la más genuina participación directa de los individuos en las decisiones que les afectan, (artículo 40 de la C.N.), lo cual se logra a plenitud cuando las partes eligen a su propio juez.

Bajo dicha premisa, si los particulares han ajustado su voluntad a las normas que regulan el pacto arbitral y este se acomoda estrictamente a las leyes imperativas, el Estado mediante la justicia permanente no puede erosionar la autonomía negocial, pues el querer de las partes en esta materia demanda tanto respeto como en cualquier otra y, por lo mismo, el celo y la prudencia deben ser la nota distintiva cuando de interferir esa voluntad expresada en el contrato de arbitraje se trata.

Lo dicho sirve al propósito de explicar porqué el legislador, al diseñar el recurso de anulación, proscribió una injerencia indiscriminada de la justicia permanente en las labores que las partes han deferido al juez arbitral, depositario de toda su confianza, tanta, que al instituir este equivalente jurisdiccional declinan inclusive el derecho constitucional a la doble instancia. De modo estricto, ni siquiera es posible afirmar que el recurso de anulación sustituye al de apelación, pues aquel conserva su propia fisonomía e identidad, caracterizadas por la función que está llamado a cumplir en defensa de las garantías básicas en el proceso arbitral, es decir, que sólo opera para cuestiones estrictamente procesales y de orden público, por lo cual en ningún modo puede tomarse como un recurso de plena cognitio.

Admitido que el pacto arbitral expresa en sí la libertad contractual, y la confianza de los ciudadanos en sí mismos, forzoso es deducir que los dilemas y penumbras que ha de resolver el juez de la anulación, deben ser superados tomando como norte el respeto a la autonomía privada y a la libertad contractual, preservando la eficacia obligacional del contrato litigioso, pues la delegación que los árbitros han recibido de las partes para decidir un litigio no puede ser revocada, restringida o menguada por la justicia permanente, sino en aquellos casos estrictos en que ha ocurrido un quebranto severo de las garantías básicas en el proceso arbitral, pues el sistema está vertebrado al amparo del principio de revisión judicial tasada.

Dicho sincopadamente, los tribunales ordinarios cuando conocen del recurso de anulación, recorren el camino estrecho que el legislador concibió con el propósito de reducir al máximo la intervención de la justicia permanente sobre la actividad de los árbitros, pues todo lo que limite el rango de la actividad del colegio arbitral, implica menguar la autonomía de las partes y lo mismo acontecería cuando a instancia de una de ellas el juez del Estado irrumpe indebidamente en la labor que a los árbitros les fue confiada.

En ese contexto, resulta trascendente la propia nominación del recurso, en tanto que desde ella la ley delimitó el objeto y la función de ese excepcional medio impugnaticio, colocando la aniquilación del laudo apenas como una posibilidad correctora extraordinaria y remota, en la que el juez de la anulación debe moverse con apego fiel a las causales puestas por el legislador.

Este, consciente de que la Constitución y los tratados internacionales a los cuales ha adherido Colombia establecen como principio la doble instancia, excluyó los laudos arbitrales de esta impugnación ordinaria, por ser este recurso incompatible con el procedimiento arbitral, perspectiva que muestra la conveniencia de proscribir todo intento de introducir subrepticiamente como motivos de anulación del laudo arbitral, reclamos propios del recurso de apelación. Por ende, el hecho de que el ordenamiento jurídico contemple la posibilidad de que contra el laudo sólo se puedan interponer los recursos de anulación y revisión -recurso este que también cabe contra la sentencia que decide la anulación-, no abre paso a que los jueces estatales que conocen de esos medios impugnaticios reediten el debate o impriman sus propios criterios sobre las cuestiones de fondo, porque ello sería admitir la irrupción en un escenario en que las partes, voluntaria y deliberadamente, excluyeron las estructuras estatales permanentes para dirimir el litigio.

Por tal motivo, el Tribunal no puede anular el laudo de cualquier modo, sino con sujeción rigurosa a las causales estrictas que el legislador puso en su afán de preservar la autonomía de las partes, lo cual implica que la actividad de ese juzgador comporta primeramente una actividad rescindente (iudicium rescindens) y solo excepcionalmente rescisoria (iudicium rescissorium) cuando a la luz del inciso 2º del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 se vea avocado a corregir o adicionar el fallo.

En numerosas oportunidades la Corte ha destacado “ la función restringida que está llamado a cumplir el recurso de anulación contra decisiones arbitrales definitivas”, para contrarrestar, según ella “ ese erróneo entendimiento que con mucha frecuencia se da respecto de aquel recurso y las facultades con que cuentan a este respecto, los Tribunales Superiores acaben entorpeciendo sin provecho institucional ninguno, o creándole artificiosos estorbos, al espíritu de pacificación pública que preside el arbitraje de derecho privado” (Sentencias de revisión de 21 de febrero de 1996 y 13 de agosto de 1998, Exp.

No. 6908). Por ello, la Sala ha entendido que el recurso de anulación es “ una especie de apelación extraordinaria, con pautas muy similares a las que rigen en el recurso de casación, pero limitando el apoyo del ataque a defectos, es decir, únicamente para cuando se presenten desviaciones en la propia actuación de los árbitros que entrañe verdadero abuso o desfiguración de los poderes que recibieron, o del mandato legal que enmarca su tarea” (Sentencia de revisión de 13 de agosto de 1998, Exp.

No. 6908). Expresado de otro modo, el recurso de anulación constituye un mecanismo de control con el fin de establecer si la actuación procedimental de los árbitros se ciñó a las normas imperativas que regulan esa forma de administrar justicia, como que, al fin y al cabo, sólo en ese reducido ámbito cabe la injerencia de los jueces estatales.

De esta manera ha precisado desde antaño la Corte, “ que el Tribunal Superior a quien corresponda decidir el recurso de anulación del laudo, tiene en verdad una competencia específica, limitada y restringida, acorde justamente con la naturaleza indicada de la impugnación de que conoce” (Sentencia de 13 de junio de 1990). No en vano, sobre ese mismo tema se ha dicho que “ el laudo resultante de una controversia sometida a arbitraje puede ser impugnado en nulidad por fuerza de los vicios que señalaban de modo expreso los artículos 2020 del Código de Comercio y 672 del Código de Procedimiento Civil, cosa que hoy en día hace el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 atrás citados -y reproducido a su vez por el Decreto 1818 de 1998- dando lugar así a una enumeración que es sin duda alguna limitativa y que permite concluir, siguiendo de cerca el autorizado parecer de afamados expositores tanto nacionales como extranjeros, que contra lo que suele pensarse, a través de dicho recurso no se somete a libre discusión el contenido de fondo de la decisión arbitral, sino que el propósito que lo inspira es el de hacer posible por esa vía instrumental la denuncia tanto de las infracciones que afectan las condiciones sin las cuales el proceso arbitral no puede tenerse por válidamente instaurado, como del desconocimiento de ciertos requisitos esenciales de actividad sin los cuales no puede concebirse, en términos de regularidad jurídica desde luego, el arbitramento en sí mismo considerado o bien el laudo-sentencia que a ese trámite le puso fin… la procedencia del recurso en cuestión requiere la denuncia de cierto tipo de vicios en el laudo que correspondan a los taxativamente previstos por el legislador…” (Sentencia de revisión de 20 de junio de 1991, Exp.

No. 2987). Entonces, bajo el signo de excepcionalidad que gobierna este medio de impugnación, no pueden quedar “ a merced de los jueces del Estado, en el marco de un trámite sumario como es el que consagran los Arts. 39 y 40 del Dto. 2279 de 1989, los derechos de las partes compromitentes al arbitraje y de los árbitros a ejercer la autoridad convencionalmente a ellos entregada, de suerte que por esta vía no es factible revisar las cuestiones de fondo que contenga el laudo ni menos aun las apreciaciones críticas, lógicas o históricas en que se funda en el campo de la prueba, sino que su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral que de suyo implica poner a salvo la estricta observancia de toda la actividad in procedendo, y garantizar subsecuentemente el superlativo derecho de defensa de las partes…” (Sentencia de revisión de 21 de febrero de 1996).

Justamente, es sabido que “ los motivos previstos en la ley para hacer viable la anulación de una u otra forma únicamente tienden a corregir posibles excesos, por degeneración o por extralimitación, en el ejercicio de la potestad arbitral, sin que en ningún caso le sea permitido al Tribunal, puesto que no lo autorizan postulados como los recapitulados en el párrafo precedente, interferir todo el proceso de elaboración intelectual del laudo si no hay de por medio, verificable con naturalidad y sin la ayuda de rebuscados rodeos, un exceso de poder con influencia notoria en la decisión. …y siguiendo esta orientación destaca también la jurisprudencia que el recurso creado para atender esa necesidad “ …en gran medida se encuentra restringido en su procedencia, y de manera particular porque sólo es dable alegarse a través de él las precisas causales que taxativamente enumera la ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo.

Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube más de punto si se observa que a través de dichas causales no es posible obtener, strictu sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior que conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy fácil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a este tipo de administración de justicia. Si tal se permitiese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes…” (G. J, t. CC, pág. 284)… …Resumiendo, la estructura básica del recurso en mención equivale, al fin de cuentas, a la de una especie de apelación extraordinaria cuya operancia responde a pautas muy similares a las que rigen en el recurso de casación apoyado en defectos “in procedendo”, luego no es por tanto un medio impugnativo de rescisión libre, pues la anulación, valga insistir una vez más, no tiene por materia propia el mérito de la controversia dirimida por los árbitros y, por ende, a los compromitentes no les es permitido argumentar supuestas transgresiones de índole fáctica o jurídica, sino desviaciones en la propia actuación de los árbitros que entrañe verdadero abuso o desfiguración de los poderes que recibieron o del mandato legal que enmarca su tarea” (Sentencia de revisión de 29 de julio de 1997, Exp.

N. 6125). Al respecto, recientemente también se acotó: “ lo hasta aquí discurrido ayuda a entender los límites de la intervención del juez del Estado cuando asume el conocimiento del recurso de anulación del laudo arbitral, dada la precisión de las causales consagradas legalmente, hállase delineada por normas restrictivas de orden público y de perentorio cumplimiento.

Es evidente entonces que la naturaleza extraordinaria y rescindente del recurso se perfila mediante una enumeración cerrada de causales llamada a impedir que en sede del recurso extraordinario de anulación se incorporen objeciones propias del recurso de apelación, tales como errores en la apreciación de la demanda o de la prueba; menos respecto de la naturaleza jurídica del contrato, o sobre el acierto en la elección del marco normativo apropiado para dispensar la solución al litigio” (Sentencia de 21 de julio de 2005, Exp.

No. 1101-02-03-000-2004-00034-01). La recensión del estado de la jurisprudencia muestra que las causales por las que la ley autoriza el recurso de anulación, responden a criterios taxativos y de interpretación restrictiva, indudable numerus clausus, pues no de otra forma se dejaría a salvo la genuina intención de las partes cuando acuden a este equivalente jurisdiccional, entendimiento que acompasa con la “ la necesidad de salvaguardar la competencia de los árbitros, que en ejercicio de soberanas funciones adscriben a la demanda un significado de entre los varios que ella pueda ofrecer, pues la estrictez del recurso de anulación proscribe que el juez que conoce de él se ocupe de hacer una nueva labor heurística sobre el sentido del escrito que promueve el proceso arbitral” (Sentencia de 21 de julio de 2005, Exp.

No. 1101-02-03-000-2004-00034-01). 2. Decantada así la naturaleza y función del recurso de anulación se vislumbra una primera vacilación del Tribunal Superior de Bogotá, pues luego de asentar el carácter estricto del referido recurso y coincidir en que angostos son los caminos que recorre el Juez de la anulación, seguidamente suelta que tal estrechez “ no puede significar que al tribunal estatal le esté vedado un estudio de mayor cobertura, si los planteamientos de las partes lo hacen necesario, con tal que su determinación no trascienda el objetivo exclusivo de resolver si prospera o es infundada la nulidad reclamada, la cual se supone cimentada en una posible vulneración de las formas esenciales del proceso”, afirmación que puede entenderse como que el Tribunal Superior es partidario de ampliar ad libitum las causales de anulación, moviéndose libremente para insuflarles contenido, con tal que haya sido nominada formalmente una de ellas y siempre que se limite a declararla fundada o a negar la proposición, argumento incompatible con lo que ese mismo juzgador admite sobre el carácter tasado de las causales de anulación. Como se aprecia, el Tribunal Superior de Bogotá cobra para sí un mayor poder de definición y amojonamiento de la causal, sin reparar que en el recurso de anulación hay una multiplicidad de restricciones, resultantes bien de su naturaleza extraordinaria, bien de la ausencia de la doble instancia, o ya de su carácter dispositivo o de la necesidad de respetar la autonomía; pero fundamentalmente provenientes de que en el ámbito de las nulidades, entendidas como sanciones, debe excluirse la tendencia a la expansión de las causales, pues por ese camino se altera gravemente el genuino propósito del legislador y se resiente el derecho a la estabilidad de la cosa juzgada.

Así, el Tribunal Superior de Bogotá, luego de sentar las bases para justificar su irrupción en el dominio del Tribunal de Arbitramento, lo cual hizo bajo la consideración de que la estrictez de los cargos “ no puede tener un alcance limitativo o restringido”, y no obstante reconocer que “ ninguna causal de anulación se refiere de modo exclusivo y específico a la falta de competencia”, concluye que “ no puede considerarse legalmente constituido un tribunal que carezca de ella”.

Como se aprecia, asido de una motivación contradictoria, el Tribunal salva dos obstáculos, el primero, las limitaciones propias del recurso de anulación, el segundo, la ausencia de causal que de modo específico consagre la incompetencia como motivo de anulación del laudo. En suma, para el Tribunal Superior de Bogotá, aunque no de modo explícito, la falta de competencia sí esta consagrada como motivo de anulación, pues ese fenómeno puede inscribirse en el numeral segundo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que trata de aquellos casos en que el tribunal de arbitramento no fue legalmente constituido.

Dicho sin rodeos, el Tribunal Superior aceptó que el legislador no consagra expresamente la incompetencia del Tribunal de Arbitramento como causal de anulación, pero no tuvo dificultad para inserirla en la segunda causal del referido artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, norma que ni por asomo hace mención a ella. En la búsqueda de una explicación acerca de la manera en que el legislador reguló el tema de la posible incompetencia de un tribunal de arbitramento, no hay cómo decir que en el momento de expedición de la ley se ignoraba que la incompetencia podía aparejar nulidad, tampoco sobre el tratamiento que a ella debería darse.

La incompetencia, como concepto constitutivo de nulidad estaba a disposición del legislador, pues muchos eran los instrumentos legales entonces vigentes y bastantes las construcciones jurisprudenciales que muestran al unísono la posibilidad de consagrar la incompetencia como motivo específico de anulación y por lo mismo es inadmisible presuponer ahora que los autores de la ley recurrieron a conceptos jurídicos indeterminados como el de “ indebida conformación del tribunal de arbitramento”, para por ese camino indirecto encausar de modo “implícito” los reclamos por la incompetencia del Tribunal.

En síntesis, si las fórmulas legales no ataron explícitamente la incompetencia a ninguna causal de anulación, ello no puede obedecer a un descuido, tampoco al olvido del legislador y menos a alguna forma implícita de presuponer que al amparo de la causal conocida como indebida constitución del tribunal, pudiera plantearse la incompetencia como fuente de ineficacia del trámite arbitral.

Lejos de admitir la inadvertencia del legislador, por el contrario, hay que registrar que este sí se ocupó específicamente del tema de la falta de competencia, pues en los artículos 141 numeral 2º y 147 numeral 2º del Decreto 1818 de 1998, estableció la prohibición de excepciones previas, veda que obviamente comprende la de la falta de competencia, y por si dudas surgieran, atribuyó a los árbitros la función de definir sobre su propia competencia mediante auto que sólo sería susceptible del recurso de reposición. Entonces, que consciente el legislador de que en el proceso arbitral sólo caben los recursos de reposición, anulación y revisión, al insertar el adverbio “ sólo” en el numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, excluyó expresamente tanto el recurso de anulación como el de revisión, para impugnar las decisiones sobre la competencia del tribunal de arbitramento, para el cual reservó apenas el recurso de reposición. Destaca la Sala que tanto en el proceso verbal sumario como en el ejecutivo, la excepción previa de falta de competencia se tramita mediante el recurso de reposición, además, en los otros procesos, por la menor significación del tema de incompetencia, la providencia que decide sobre ella carece de recursos, pues así lo enseña el numeral 8º del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil.

En ese escenario, no resulta coherente atribuir a la falta de competencia efectos deletéreos sobre todo el trámite arbitral, como juzgó el Tribunal Superior de Bogotá, sin ahondar en los argumentos que acaban de exponerse. Y consciente era el accionado de que debía resolver satisfactoriamente éste debate, pues le fue invocado como precedente el fallo del 10 de abril de 2003 pronunciado por otra Sala de esa misma Corporación, a pesar de lo cual la sentencia acusada soslaya dicho referente sin demostrar cuál era la exacta diferencia conceptual entre el caso que en el precedente fue analizado y el de ahora.

Acontece que la regla sentada en la providencia invocada como precedente, de 10 de abril de 2003, expresa con nitidez que la incompetencia del tribunal arbitral no se puede denunciar por la causal segunda de anulación, y sobre decisión tomada en otro caso, el fallo no ofreció motivos para apartarse de ella, o por lo menos el que pergeñó (folio 45) resulta notoriamente impertinente.

Así, cuando el Tribunal Superior sostiene que en el caso concreto la incompetencia proviene de la existencia de una cláusula contractual que remite la solución a una auditoria internacional, con ello no está demostrando la diferencia esencial con el precedente, pues que sea esta -la auditoria- la fuente de la supuesta incompetencia del tribunal de arbitramento, en nada altera la regla sentada en el precedente, según el cual no es posible enfilar los reclamos de incompetencia por la causal segunda de anulación del laudo.

Y no se trata estrictamente de la perentoriedad del precedente, sino de que, habiéndose planteado éste como un argumento basilar en el debate propio del recurso de anulación y siendo que de él fue consciente el Tribunal Superior, necesariamente exigía de este un razonamiento preciso y concreto para desestimarlo; no obstante, el juez de la anulación acudió al expediente de argumentar una carencia de identidad, que no existe, entre el caso de ahora y aquel respecto del cual se pedía la comparación, lo cual viene a erigirse en violación al debido proceso habida cuenta de que esa precariedad argumentativa del Tribunal recayó en asunto de tan extrema gravedad, como que tal equivocación condujo a la aniquilación del laudo y, de paso, a desconocer el designio de las partes de usar el mecanismo alternativo para poner fin al estado de zozobra en sus relaciones contractuales.

Es menester insistir en que la suerte del Tribunal de Arbitramento no podría quedar pendiendo de un debate sobre la competencia, cuando este es un asunto que regularmente se decide en el umbral de cualquier proceso; desde luego, no se refiere la Corte a la situación en que la falta de competencia viene de la nulidad del pacto arbitral, que corresponde a una causal específica, caso en el cual lo que se juzga es la fuente misma de la autoridad arbitral.

Por el contrario, aquí ocurrió, cuando el debate atañe a una disputa entre dos órganos posiblemente habilitados para conocer del mismo asunto, la falta de competencia y en general las excepciones previas se tramitan, ya como recurso de reposición, como sucede en el proceso ejecutivo y los verbales sumarios, o bien como excepción previa. Nada explicaría entonces que en el proceso arbitral se aplazara la definición del debate sobre la competencia del Tribunal Arbitral para después del laudo y mediante el recurso de anulación. Entonces, ninguna justificación puede tener un diseño en el que toda la actividad de los árbitros esté pendiendo de un recurso futuro en que se decida sobre la disputa de competencia entre dos órganos o de una condición de procedibilidad, pues la función del colegio arbitral no podría quedar subordinada a una aprobación ad referendum que habría de hacer la justicia permanente, lo que acontecería si se permitiera que esta juzgase el tema de la competencia del tribunal de arbitramento como colofón de un proceso arbitral agotado.

Hay una estrecha interrelación entre el proceso verbal y el proceso arbitral, que se expresa en la remisión que el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 hace a los artículos 428, 430 y 432 del C.P.C., acorde con ello, la misma norma proscribió las excepciones previas en el trámite arbitral, afirmación a partir de la cual es forzoso concluir que el tema de la excepción previa de falta de competencia no pudo ser trasplantada sin más como motivo del recurso de anulación. De otro lado, si existiesen excepciones previas para el proceso arbitral, ellas deberían resolverse desde el propio comienzo, como acontece en los demás juicios, de lo cual se sigue, valga repetirlo, que mal puede entenderse que la falta de competencia haya desaparecido como excepción previa para resurgir, ya no con esta naturaleza, sino como causal del recurso de anulación del laudo.

De conformidad con lo dicho, la competencia asumida por el Tribunal Superior, aquella que le permitió abordar el examen de la validez del laudo arbitral, fundada en la disputa hipotética entre el mecanismo de auditores y la cláusula arbitral, fue producto de una indebida extensión de la causal de anulación, pues al amparo de lo previsto en el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, no podía el Tribunal Superior entrar a descalificar el juicio que sobre su propia competencia hizo el Tribunal de Arbitramento, dado que según quedó demostrado, el debate sobre este aspecto se cierra dentro del tramite arbitral mediante el recurso de reposición de que trata el numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

Desde luego que lo antes bosquejado en nada afecta la posibilidad que se reconoce al Tribunal Superior para juzgar sobre la existencia y validez del pacto arbitral, que no es el caso que hoy demanda la atención de la Corte, pues en el diseño legal de la institución se hizo una clara separación entre la simple incompetencia y aquellos motivos que conciernen a la fuente misma del poder que ejercen los árbitros, es decir, al acto o negocio jurídico que le sirve de génesis, la que afectada de nulidad permite ser planteada ante los órganos de la justicia permanente, aunque repítese, por otra causal.

Sin duda, distinta es la situación en la que se debate la existencia y validez del pacto arbitral, que naturalmente tiene efecto arrasador sobre la propia investidura de los árbitros, de aquel debate planteado en este caso que apenas atañe a lo que el Tribunal Superior consideró como una especie de condición de procedibilidad, como ya quedó insinuado.

Hay una radical diferencia entre discutir sobre la competencia del Tribunal por razones de simple interpretación del alcance del pacto arbitral, que cuestionar su propia existencia. Por lo mismo, ha de entenderse que todo lo dicho en el fallo anulatorio sobre el principio competence – competence, resultaría pertinente si lo que hoy se debatiera fuera en torno a la existencia y validez del pacto arbitral, pero extraño cuando en verdad se discute la competencia pero con apoyo, no en la invalidez o ineficacia del pacto, sino por la concurrencia de dos órganos que aparentemente recibieron el mismo encargo, o el uno como premisa impediente del otro.

Conforme a lo expuesto, es posible que la justicia permanente pueda juzgar sobre la existencia y validez del acto genitivo de la competencia de los árbitros, o acerca de la emisión tardía del laudo por consunción del término legal para hacerlo, o si existió exorbitancia de la decisión, esto es inconsonancia, también si se controvierte sobre los aspectos formales de constitución e instalación del cuerpo arbitral, que también atañen a la competencia, pero esos reclamos son el contenido de otras causales de anulación, como se aprecia, la protesta acerca de la competencia se puede abordar desde varios planos. Entonces, cuando la confrontación remite a la interpretación de las cláusulas del pacto, para determinar entre dos órganos concebidos para la solución del mismo conflicto, cuál de ellos está llamado a cumplir ese papel, o si uno de ellos es subsidiario del otro, resulta impertinente aplicar la “ regla de prioridad cronológica”, pues ella está concebida exclusivamente para justificar cuando se discute la existencia y validez del pacto, en cuyo caso la decisión de los árbitros no excluye la intervención de la justicia permanente, hipótesis extraña al caso de ahora, en que hay acuerdo sobre la validez del pacto. 3.

Desde otra perspectiva, recuérdese que el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, prevé la anulación del laudo por “ no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”. Del texto de la norma se desprende que la hipótesis allí prevista se circunscribe estrictamente a vicios en la constitución del Tribunal de Arbitramento, los que tienen que ver con el incumplimiento de las normas perentorias que gobiernan las etapas que van desde el trámite prearbitral, hasta la instalación del Tribunal.

No en vano el término “ constitución” se refiere a “ acción y efecto de constituir”, y este último verbo denota “ establecer, erigir, fundar”. De donde se sigue que la ilegalidad en la constitución del Tribunal de Arbitramento, comporta aspectos relacionados con su establecimiento, esto es, con la conformación misma del cuerpo de árbitros, su número, su sede, las inhabilidades, las sustituciones, la forma o institución encargada de la selección, la participación de las partes en proveer a la elección de los jueces, constitución que finalmente se agota con su instalación, todo de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998.

Desde luego que para esa conformación en nada incide la competencia del Tribunal de Arbitramento, como quiera que ella no es premisa indispensable para que los árbitros concurran a aceptar el cargo y a constituirse como Jueces. Es más, la competencia, según prevé el numeral 2º del artículo 147 ibídem, es una materia que sólo se aborda en la primera audiencia de trámite, es decir, cuando ya está constituido en legal forma el Tribunal y comienza el ejercicio de sus funciones.

Por consiguiente, el asunto de la fijación de la competencia resultaría ser posterior a la constitución misma del Tribunal de Arbitramento. 4. Pero aún admitiendo ex concessis que el Tribunal Superior pudiera extender su dominio judicial hasta examinar la competencia del Tribunal de Arbitramento, lo cual ya quedó descartado, cuando aquel acometió esa tarea perdió el norte.

Con otras palabras, el Tribunal Superior privilegió la cláusula 9.7 y, por tanto, concluyó que la tarea confiada a un auditor internacional en ningún caso podía ser realizada por el Tribunal de Arbitramento. No otra cosa se desprende del ejercicio propuesto en la demanda de anulación y acogido por el Tribunal Superior, pues ambos discurrieron en torno a la falta de competencia. Y situados en este preciso ámbito surge un interrogante fundamental que el Tribunal no dilucidó, pues cuando la sentencia anulatoria de modo tajante excluye la competencia del Tribunal de Arbitramento y de allí destila la existencia de una nulidad, se compromete con que la competencia reside en otra parte, es decir, si los árbitros carecen de ella, es porque hay otro órgano que sí está llamado a ejercerla, dicho con un tropo espacial, si la competencia no está aquí se halla en otro lugar.

Sin embargo, esta conclusión del Tribunal demandaba explicaciones adicionales cuya ausencia se erige en violación al debido proceso por carencia de motivación en la sentencia. Alude la Corte a que la decisión anulatoria adoptada por el Tribunal Superior comportaba explicar que esa función vedada a los árbitros y asignada exclusivamente a los auditores era la misma; dicho en breve, si para el Tribunal Superior el tema de las contingencias no podía ser dilucidado por el colegio arbitral porque era asunto reservado única y exclusivamente a los auditores, ese aserto implica afirmar la identidad de esencias entre la tarea que a los ojos del Tribunal Superior para los árbitros estaba prohibida y para los auditores reservada con carácter excluyente.

A pesar de ello, el razonamiento del Tribunal Superior lleva de la mano una paradoja que este no resolvió, pues si el Tribunal de Arbitramento estaba llamado a ejercer una competencia puramente jurisdiccional, atribuir la misma a los auditores implica afirmar que estos también estaban investidos de jurisdicción, lo cual riñe con la preceptiva del artículo 116 de la Constitución, que no contempla la figura de los auditores como administradores de justicia, menos si se trata de firmas internacionales que mal podrían ejercer jurisdicción en el territorio patrio, sin una especial habilitación que en este caso estaría gobernada expresamente por el artículo 196 del Decreto 1818 de 1998.

Para superar satisfactoriamente esta aporía, el Tribunal Superior habría tenido que argumentar adecuadamente y demostrar que la labor de los auditores y de los árbitros era distinta, o que podían obrar alternativamente, en sustitución o subsidiariamente, nada de lo cual mereció reflexión alguna. Obsérvese que si el Tribunal Superior hubiese considerado expresamente que la función de los árbitros era subsidiaria del fracaso del mecanismo de la firma de auditores, habría tenido que dar algún efecto al agotamiento o al bloqueo insalvable del mecanismo de auditores, como hecho habilitante de la competencia que ejerció el Tribunal de Arbitramento.

En suma, el Tribunal Superior define que la función de los árbitros era la misma que estaban llamados a ejercer los auditores, con lo cual colocó a hombros de estos la investidura jurisdiccional, sin dar cuenta y razón del porqué de esa inferencia, si es que el pacto arbitral no lo dice como efectivamente calló al respecto. Pero si el Tribunal hubiese admitido abiertamente que los auditores no pueden administrar justicia, la tesis de la subsidiariedad habría demandado resolver la situación de bloqueo, lo que necesariamente conduciría a juzgar la competencia del Tribunal desde premisas totalmente distintas, pues si los auditores carecían de función jurisdiccional, no podría el Tribunal de arbitramento estar usurpando una competencia de que aquellos auditores carecían y por ese camino la nulidad hallada por el Tribunal Superior se desdibujaría. 5.

Entonces, quedó en deuda el juez de la anulación sobre si la función que ejercerían los auditores finalmente era de naturaleza jurisdiccional y mal podría llegar a esa conclusión, si se toma en cuenta que no hubo pacto que instituyera un arbitramento técnico, tampoco puede entenderse que se convino alguno de los otros mecanismos alternativos de solución de conflictos expresamente regulados y administrados en Colombia.

Por ende, la equiparación que hizo el Tribunal Superior respecto de la competencia que habrían de ejercer los árbitros y los auditores, no está soportada en argumento alguno. 6. No hay duda que la vocación de las partes llevó a la exclusión de los mecanismos permanentes de administración de justicia, de lo cual se sigue que los contratantes esperaban una definición perentoria de sus diferencias que tuviera la fuerza de la cosa juzgada, pero que debía ser producida al margen de las estructuras institucionales de la justicia estatal.

Dicho de otro modo, la única forma de disipar la incertidumbre era dotar del sello de la cosa juzgada la decisión esperada. Y con esa mirada, cabe preguntarse si la decisión de los auditores podía clausurar inexorablemente el debate y extinguir perentoriamente la jurisdicción, y la respuesta para este interrogante es obviamente negativa, pues nada de lo dicho en el contrato en la búsqueda de configurar los mecanismos de solución de los conflictos, permite afirmar que los auditores estaban llamados a generar una decisión con efectos de cosa juzgada, afirmación esta que se acompasa con la imposibilidad de homologar en sus efectos la decisión de los auditores, con la que deberían emitir los árbitros.

A este respecto no es bastante con que en la cláusula 7.9 se haya estipulado que ese “ dictamen técnico” que debería emitir el auditor fuera de “ carácter obligatorio para las partes”, pues con estas expresiones no se instituyó un cuerpo arbitral técnico; por lo demás, todas las cláusulas del contrato, incluida ésta, tienen el mismo carácter obligatorio si se atiende el principio de normatividad de los contratos, de modo que decir que la decisión de los auditores, que ni siquiera despuntó, tenía carácter forzoso, no descartaba la intervención del Tribunal de Arbitramento, o por lo menos la sentencia acusada no abona razones en torno a este respecto.

Bajo esta perspectiva, en atención al principio de maximización de la voluntad de las partes en el preciso aspecto de la economía y eficacia de los mecanismos para poner fin a las vicisitudes del contrato, no hay duda que la fuerza del pacto arbitral subordina y desplaza el mecanismo de los auditores, pues ellos estaban en absoluta incapacidad legal y convencional de producir una decisión con fuerza de cosa juzgada, en tanto legalmente no son reconocidos con aptitud para ser investidos de jurisdicción y tampoco las partes les reconocieron como jueces o árbitros técnicos, menos en desdoro de la soberanía judicial, pues si bien la remisión a instituciones y mecanismos internacionales para la solución de conflictos es posible, ello demandaría una disposición explícita de las partes, nada de lo cual aparece en las cláusulas por medio de las cuales las partes convinieron la forma de zanjar sus diferencias.

A ello se suma que en este caso la aparición de los árbitros en el escenario, estuvo precedida del agotamiento del sistema de auditores para poner fin a las diferencias, por el bloqueo insalvable al que se llegó debido a las posiciones de las partes en relación con su operatividad. 7. La argumentación del Tribunal Superior al sustraer la competencia al Tribunal de Arbitramento creó zonas vedadas a la jurisdicción, pues luego de afirmar que “ se pactaron dos mecanismos, uno general … y otro respecto de las reclamaciones por pasivos ocultos”, dedujo que esos “ mecanismos se excluyen entre sí”, con lo cual en un primer momento proscribió que los árbitros se ocuparan de cuestiones técnicas, pues según dijo, “ no se puede afirmar que la materia reservada en el contrato al auditor internacional, referida a aspectos técnicos contables, estuviera comprendida en la cláusula compromisoria”.

No obstante que este primer argumento pareciera dirigido a descartar radicalmente la competencia del Tribunal de Arbitramento, pues el asunto estaría “ reservado” a los auditores, en el fallo del Tribunal Superior se reconoce que la cuestión no podría “ ser abordada directamente por los árbitros” (subraya la Corte). Entonces, cambiando de rumbo añade el Tribunal Superior de Bogotá que es menester “ un pronunciamiento previo del auditor”, que ello sería “ algo así como un requisito de procedibilidad fijado por las partes mismas en lo que hace a los aspectos contables”, y que estaba “ a salvo la posibilidad de acudir ulteriormente antes los jueces ordinarios o el Tribunal arbitral para el caso de inconformidad o incumplimiento”, expresiones todas que resultan inconciliables con la primera afirmación de que el Tribunal Arbitral carecía de competencia, y de jurisdicción según concluye a tergo, pues en verdad lo que se reconoce en estos fragmentos de la sentencia anulatoria es que los árbitros sí tenían competencia, y así se admitiera como mera hipótesis que no se agotó alguna etapa previa como condición de procedibilidad, la preterición de este tipo de trámites previos no conduce a la nulidad del proceso, ni descarta la competencia del juez. 8.

Se plantea a lo largo de la sentencia que la función de los auditores obedece a la naturaleza técnica de las diferencias, y con el propósito de corroborar este aserto, el Tribunal Superior plantea que “ fue constante la distinción que hicieron en torno a los posibles diferendos de naturaleza jurídica y aquellos que primeramente se manifestaban en cuestiones técnicas contables, que debían ser despejadas por un auditor internacional”.

Entonces, en este segmento del fallo se reconoce de nuevo y de modo explícito, aunque contradictorio, la tarea de uno y otro era la misma, lo cual brinda certeza de que el juicio arbitral podía operar subsidiariamente y emerger ante el agotamiento del mecanismo de auditaje. Además de ello, la construcción que se intenta en este pasaje de la sentencia, para distinguir entre cuestiones técnicas y jurídicas, como soporte de la competencia exclusiva de los auditores, termina reconociendo que la controversia puede tener una manifestación primaria como diferencia contable, pero sin perjuicio de “ acudir ulteriormente ante los jueces ordinarios o el Tribunal arbitral”, lo cual se acompasa perfectamente con la posibilidad existente en todo tipo de procedimientos judiciales, incluido el arbitral, de acudir a la prueba técnica, argumentos que derrotan definitivamente que por la naturaleza técnica del asunto estuviera vedado a los árbitros asomarse a la resolución del tema de las contingencias.

Desde esta arista, las afirmaciones sobre que la cuestión no podría “ ser abordada directamente por los árbitros”, o era menester “ un pronunciamiento previo del auditor”, algo “ así como un requisito de procedibilidad”, pero dejando “ a salvo la posibilidad de acudir ulteriormente ante el tribunal arbitral” o un diferendo de naturaleza jurídica “ que primeramente se manifestaba en cuestiones técnicas contables” (subraya la Corte), son expresiones que denotan que la esencia de la controversia era la misma, aunque tuviera manifestación en momentos diferentes, de lo cual se concluye que no sería verdad que el tribunal arbitral careciera de competencia, sino que probablemente no la podría ejercer de manera temprana, cosa bien diferente, pues en este caso todo el centro de gravedad del debate debía desplazarse a demostrar que el auditaje era una condición de procedibilidad cuya ausencia privaba de competencia al Tribunal, situación en la se exige acreditar cabalmente de donde vendría tamaña conclusión, a más que resultaba perentorio e ineludible señalar porqué a pesar del fracaso rotundo del mecanismo de auditaje, la situación debía mantenerse en un estado de parálisis, dependiendo todo de la sola voluntad del vendedor, estado de bloqueo que por menguar el acceso a la justicia y haber sido objeto de cuestionamiento por el opositor, llamando para ello en apoyo una sentencia del Consejo de Estado, no recibió la adecuada atención del Tribunal Superior. 9.

En el fallo que anula el laudo (folio 50), el Tribunal Superior de Bogotá reconoce que el pacto arbitral fue concebido para zanjar las “ diferencias” que llegaren a surgir entre las partes, no obstante, luego sienta la tesis según la cual cuando el comprador formula la reclamación “ no existe aún diferencia alguna, ni siquiera cuando se objeta”, argumentos que se muestran absolutamente insuficientes para descaecer la competencia del Tribunal de Arbitramento, pues no hay cómo decir que después de todo el itinerario de conflicto, incluido el fracaso del mecanismo de auditoria, aún no había “ diferencia” de la que pudiera ocuparse el Tribunal de Arbitramento autorizado por la cláusula 17 del contrato.

Si se admitiera esa hipótesis, se llegaría al absurdo de que aún hoy no ha surgido aquella “ diferencia” que exija y justifique la intervención de los árbitros, lo cual como argumento es absolutamente precario. 10. De otro lado, los defectos de argumentación que aquejan el fallo acusado, se extienden al análisis que hizo sobre las cláusulas que habilitan a los auditores y a los árbitros para la misma tarea.

Recuérdese que en cláusula 14 del pacto arbitral se dice que “ todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato, que no pudieran ser solucionados por ellas mismas y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento…”, mientras que en la cláusula 9.7 fue convenido que de hallarse “ cualquier hecho que diere lugar a reclamación por concepto de pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos”, se recurriría a la intervención de auditores internacionales seleccionados como dice el complemento de la cláusula que se cita.

Entonces, el examen del pacto arbitral muestra sin duda que el Tribunal de Arbitramento tenía la facultad de “ interpretar” el contrato, laborío que naturalmente se extiende al sentido de la cláusula que consagra el auditaje y en general a las disposiciones contractuales que otorgan competencia a los árbitros. Dicho con otras palabras, el poder de adscribir sentido al contrato fue conferido a los árbitros, y se extiende al escrutinio y búsqueda de significado para las cláusulas que le otorgan competencia al propio Tribunal de Arbitramento.

Así, de ninguna manera el Tribunal Superior adquiere la jurisdicción originaria de los árbitros, tampoco la facultad interpretativa a ellos reservada en el pacto arbitral, sin negar la integridad del pacto arbitral y resentir la voluntad de las partes. No obstante, el juez de la anulación, de manera equivocada creó una zona inmune a la interpretación de los árbitros, pues le cerró el camino a la posibilidad de que ellos asignaran sentido a la contradicción aparente entre las cláusulas 9.7 y 17.

Para ello, el Tribunal Superior acudió al argumento según el cual “ resulta claro que en lo que hace a las reclamaciones por ‘pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes diferencias en las declaraciones o garantías en la cartera o en otros activos´”, cuando se formula la reclamación “ no existe aún diferencia alguna, ni siquiera cuando se objeta”, premisa que le autorizó a negar la existencia de una diferencia y por ahí mismo sustraer de la competencia de los árbitros la función de “interpretar” el contrato en su totalidad.

Como se aprecia, a pesar de los reclamos y objeciones cruzados entre las partes, y no obstante haber fracasado el mecanismo de auditaje, el Tribunal Superior se empeña en desconocer que “ diferencias” las hubo, pues ese argumento le permite a su vez negar la facultad interpretativa que podía ejercer el Tribunal de Arbitramento sobre todo el contrato, incluida la potestad de salvar la contradicción aparente entre las cláusulas 9.7 y 17, que en principio habilitaban para lo mismo a los auditores y a los árbitros. 11.

Y si quedase alguna duda, es de ver que para determinar los alcances de la competencia del Tribunal de Arbitramento, la Sala Civil del Tribunal de Bogotá se valió de una singular “ interpretación” de las cláusulas 9.7 y 17 del contrato celebrado por las partes, de modo que, por esa vía, le arrebató a los árbitros una misión que era de su exclusivo resorte, esto es, fijar la comprensión integral del negocio jurídico.

Sin duda alguna, el entendimiento de esas estipulaciones era una cuestión que, si acaso dejaba dudas, debía ser acometida por los árbitros, como en efecto lo hicieron en la primera audiencia de trámite y luego corroboraron en el laudo, sin que por vía del recurso de anulación se pueda aceptar el desdeño de la interpretación que hizo el colegio arbitral en relación con ese punto, para imponer a ultranza la que elaboró la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Olvidó, pues, el accionado, que la hermenéutica del contrato es un tema de juzgamiento exclusivo de la jurisdicción originaria de los árbitros y que, por lo mismo, tal materia escapaba por completo a la competencia que recibió con ocasión del recurso de anulación. Aunado a lo anterior, hay que decir que al abrigo del entendimiento de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se ve sacrificado el derecho de acción, pues sobre la base de la supuesta necesidad de acudir previamente a un dictamen contable, se pospone indefinidamente la posibilidad de activar la jurisdicción -en este caso la arbitral-, cuando es bien sabido que el derecho de acción no puede sufrir mengua, ni una sentencia aniquilada, sino con estricta sujeción al régimen legal de nulidades.

Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 4 de diciembre de 2006 (citada por el accionante), cuando aclaró que “ incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 Constitucional” (Exp.

No. 11001-0326000-2006-00029-00), precedente para el cual no hubo respuesta del juez de la anulación. 12. Comentario especial merece la forma en que el Tribunal Superior de Bogotá desestimó el argumento que el Banco de Colombia S.A. propuso acerca del saneamiento de la nulidad por falta de competencia. De modo explícito, quien replicó la demanda de anulación postuló que de haber existido la nulidad por falta de competencia, ella habría quedado saneada en tanto la parte convocada expresamente declinó la interposición del recurso de reposición, con lo cual operaron los supuestos previstos en los artículos 100, 140 y 144 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que de haber existido el vicio este quedó purgado por la tolerancia y aquiescencia del interesado en alegarlo.

Frente a este planteamiento, el Tribunal Superior de Bogotá desplaza su posición argumental sin cuidarse de preservar la coherencia. Alude la Corte a que en un primer momento el Tribunal Superior admite que el mecanismo de auditores opera de modo anticipado, pues tal es el sentido de su afirmación sobre que la cuestión no podía “ ser abordada directamente por los árbitros”, o que era menester “ un pronunciamiento previo del auditor”, algo “ así como un requisito de procedibilidad”, pero dejando “ a salvo la posibilidad de acudir ulteriormente ante el tribunal arbitral” o un diferendo de naturaleza jurídica “ que primeramente se manifestaba en cuestiones técnicas contables”, (subraya la Corte).

No obstante, el que primero se manifestó a ojos del Tribunal Superior como un requisito de procedibilidad, después adoptó la forma de un vicio de incompetencia, para luego mudar súbitamente en un reproche por carencia absoluta de jurisdicción, metamorfosis ayuna de explicación en la sentencia anulatoria. Esa maleabilidad del concepto constitutivo del vicio, demandaba explayar mayores explicaciones, para enfrentar el argumento del saneamiento esgrimido por el replicante.

Una sentencia que se ajuste a la canónica del debido proceso, reclama coherencia y armonía interna, de modo que si el arbitramento podía emerger subsidiariamente ante el fracaso de la intervención de los mecanismos de auditaje, no puede excluirse la jurisdicción que estaban llamados a ejercer los árbitros, ni es posible la formulación de alternativas dramáticas como aquella que sugiere el dilema fundamental según el cual “ el asunto era de conocimiento de la jurisdicción arbitral o no lo era”, pues el mismo Tribunal Superior ya había admitido que el asunto sí podía ser del resorte de los árbitros, aunque previo el agotamiento de un requisito de procedibilidad, situación en la cual distinto es carecer en absoluto de jurisdicción a que esa prerrogativa esté subordinada a un paso previo que según el Tribunal debía darse, cuestión que por lo demás tiene tintes de una mera divergencia de pareceres entre el Tribunal Superior y el Tribunal de Arbitramento.

Dicho de otro modo, aquél juzgador concluyó la carencia de jurisdicción de los árbitros y la preeminencia del sistema de auditores, soslayando que el fracaso de ese mecanismo sirvió al Tribunal de arbitramento como soporte adicional para afincar su propia competencia. Síguese de ello que el hallazgo del Tribunal Superior sobre la ausencia de jurisdicción en los árbitros, resulta de haber disputado a estos la facultad de interpretar el contrato y haber reclamado para la justicia permanente el privilegio de juzgar las consecuencias del fracaso del mecanismo de los auditores.

Para los árbitros, la frustración del instrumento concebido en la cláusula 9.7 abría la puerta a la justicia arbitral, para el Tribunal Superior el sistema de auditores, se erige, unas veces en precondición del arbitramento, en otras atañe a defectos de establecimiento de la autoridad arbitral y, finalmente, en impediente absoluto de la jurisdicción arbitral, situación que desvela un simple contraste de opiniones y que muestra cómo la carencia de jurisdicción es fruto de intrincadas elaboraciones hechas ad hoc, y no de una manifiesta violación de las normas contractuales fundantes de la competencia de los árbitros, tarea acometida por el Tribunal Superior moviéndose en una órbita reservada al Tribunal de Arbitramento, como que a este las partes confiaron la tarea de desentrañar el sentido de las disposiciones del contrato que según la cláusula 17 debía interpretar. 13.

Por último, no sobra destacar la inconsistencia de otros argumentos empleados por el Tribunal Superior para justificar la prevalencia de la cláusula que instituye a los auditores en el medio idóneo para resolver la controversia; se alude a aquella motivación según la cual se debió pedir al Tribunal de Arbitramento la declaración de ineficacia de dicha disposición, pues a juicio de la Corte, sin recurrir a tal pretensión, el probado fracaso del mecanismo de la auditoria contable sería bastante como sustento de la emergencia de la tarea de los árbitros y si así razonaron estos, no podía irrumpir la justicia permanente para involucrar su propia percepción, sin que se resintiera gravemente el querer de las partes cuando confiaron a los árbitros el poder general de interpretación del contrato todo, incluida la cláusula 9.7 que se comenta, voluntad ratificada cuando se estableció la fiducia, así una de las partes quiera retirar ex post la palabra que otrora empeñó, por medio de la cual confirió la potestad interpretativa genérica a los árbitros.

Con igual intensidad se destaca la impertinencia de las inferencias del Tribunal Superior sobre el proceso ejecutivo, el título ejecutivo y las excepciones posibles contra la “ decisión” de los auditores. Así, para el Tribunal Superior los auditores “ construían un título ejecutivo”, y en esa “ eventual ejecución no podría limitar la procedencia de las excepciones como se prevé cuando el título ejecutivo es una sentencia o una providencia judicial (art. 509 C.P.C.).

Luego se abrían dos posibilidades de debate: en la ejecución basada en el resultado de la auditoria, o en un tribunal de arbitramento si no se acogían las reclamaciones o prosperaban las objeciones”, argumentos que entonces privilegiarían la solución judicial de las diferencias mediante las excepciones en un virtual proceso ejecutivo, en desmedro de la voluntad de las partes expresada nítidamente en el pacto arbitral. 14.

En ese orden de ideas, aunque en principio debe respetarse la autonomía del juez natural, en el caso que ocupa la atención de la Corte, habida cuenta de las deficiencias argumentativas que ofrece la sentencia, es necesario auscultar sobre la necesidad de la intervención del Juez Constitucional, para reclamar que la motivación cubra adecuadamente todas las aristas de la cuestión planteada.

Esta Sala, al conocer de acciones de tutela contra providencias judiciales ha protegido el derecho fundamental al debido proceso, cuando este sufre mengua por obra de sentencias en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales.

Así, en la sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente No. 2003-0526, se increpó al Tribunal por no “ fundar su decisiones en razones y argumentaciones jurídicas que con rotundidad y precisión…”; lo propio ocurrió en el fallo de 31 de enero de 2005, expediente 2004-00604, en que se recriminó al ad quem por no expresar las “ razones puntuales” equivalentes de una falta de motivación; defecto que en el fallo de 7 de marzo de 2005 expediente 2004-00137, se describe como desatención de “ la exigencia de motivar con precisión la providencia”.

Del mismo modo, en la construcción teórica que ha hecho esta Sala, en materia de tutela, cuando se ha protegido el debido proceso, vulnerado cuando las razones no apuntan “ al aspecto central” de la demanda, sentencia de 18 de marzo de 2005, expediente 2005-00008; o porque hay “ falta de motivación”, sentencia de 18 de enero de 2005, expediente 2004-01464; o, también se ha dicho, si se desatiende el deber de motivar de “ manera breve y precisa … como exige el artículo 303 del C.P.C”, sentencia de 11 de agosto de 2005, expediente 2005- 00120; o porque “ cuando una sentencia carece de motivación, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación, está afectada de un motivo de nulidad originado en ella…”, sentencia de 9 de septiembre de 2005; de idéntica manera se dijo que el sentenciador debe “ exponer a espacio la motivación pertinente”, sentencia de 22 de septiembre de 2005, expediente 2005-01142; o en su caso se prodigó el amparo porque el “ ejecutante no pudo enterarse de las razones puntuales”, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 2005-00877; y también se ha concedido el amparo constitucional ordenando que el Tribunal “ se pronuncie con motivación clara y precisa sobre la situación planteada”, sentencia del 8 de febrero de 2006, expediente 2006-001957; y se ha prodigado la tutela porque el Tribunal “ no ofreció una motivación suficiente sobre los fundamentos de la determinación objeto de la queja constitucional”, sentencia de 8 de marzo de 2006, expediente 2006-000269; de la misma manera, el reproche puede venir de que “ la motivación consignada, aparte de insuficiente es lacónica…”, sentencia del 17 de agosto de 2006, expediente 2006-00134; o tras anular la sentencia se han dado ordenes para que “ se emita una nueva decisión en la que se sopesen de manera completa aspectos relevantes de orden fáctico y jurídico que conduzcan a una adecuada motivación del fallo”, sentencia de 27 de julio de 2006, expediente 2006-001095; o la crítica al fallo se ha hecho porque el juzgado “ se limitó, en lo fundamental a decir que avalaba la decisión de primera instancia… la que ni siquiera explicitó”, sentencia del 27 de julio de 2006, expediente 2006-001095; de manera semejante, se ha mandado que el juzgado accionado procure en el nuevo fallo “ una debida motivación para garantizar el derecho fundamental al debido proceso”, sentencia 24 de agosto 2006, expediente 2006-00160; y la censura se ha hecho por emitir una orden “ sin la motivación que es exigible, no solamente desde la perspectiva legal sino como soporte del referido derecho fundamental -al debido proceso-“, sentencia del 24 de octubre de 2006, expediente 2006-00352.

De idéntica manera, la Corte ha reiterado la necesidad de que todo proveído tenga una “ motivación clara y precisa”, sentencia del 1º de diciembre de 2006, expediente 2006-00253; y censura cuando la motivación “ ciertamente es insuficiente, inadecuada, y discordante, así como contradictoria”, sentencia del 14 de marzo de 2007, expediente 2007-00006; o porque la “ falta de motivación hace que los proveídos hayan decaído en una vía de hecho”, sentencia de 9 de abril de 2007, expediente 2007-00012; y ha dispensado el amparo tutelar porque el Tribunal desatendió “ la exigencia de motivar con precisión sus providencias –y– es claro que esa falta de motivación es constitutiva de vía de hecho”, sentencia del 14 de abril de 2007, expediente 2007-00427; igualmente, en sede constitucional esta Sala ha llamado “ la atención de los juzgadores, con el objeto de que en sus providencias, invariablemente, quede registrada la motivación que en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar”, sentencia del 30 de abril de 2007, expediente 2007-00530; y la descalificación viene en otros caso de que el juzgador natural “ desatendió la exigencia de motivar con precisión sus providencias, de hacer examen crítico de las pruebas y de exponer razonadamente el mérito que le asignada a cada una…”, sentencia de 11 de julio 2007; o porque “ la motivación consignada fue insuficiente y restrictiva…”, sentencia 2 de agosto de 2007, expediente 2007-00048; y el amparo se ha extendido para caso en que “ la motivación es notoriamente insuficiente e inadecuada …”, sentencia de 16 de agosto de 2007, expediente 2007-00204; o si en el fallo “ no hace presencia, argumento o motivación”, sentencia del 24 de julio de 2007, expediente 2007-0017; o porque “ se valió de dos conclusiones que nunca justificó, como que no presentó ningún razonamiento para precisar la forma en la cual sopesó las culpas…”, sentencia del 14 de agosto de 2007, expediente 2007-00175.

Y en una de sus últimas decisiones la Sala doctrinó que “ …a pesar de hallarse la actuación del juzgador dotada de una motivación cuya apariencia se ajuste al debido proceso, es pertinente la tutela si de ello se deriva la vulneración del ius fundamental o un perjuicio irremediable…” -por lo cual dispuso- el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, sentencia del 24 de septiembre de 2007, expediente 2007-001423. 15.

Ahora bien, no debe perderse de vista que la Corte ha entendido que la protección constitucional resulta improcedente, si es que hay otros medios idóneos de defensa judicial a disposición de las partes, como el recurso de revisión. Así, ha señalado que “ …de haberse presentado la situación relatada, no es un tópico que pueda definirse en el campo excepcional y de suyo extraordinario de la tutela, puesto que el estatuto procesal civil contempla, para esa clase de debates, como los accionantes lo admiten en el mismo escrito genitor, las herramientas de la nulidad o, según las circunstancias, el recurso de revisión, de suerte que al existir otros medios de defensa judicial, en los términos del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se corrobora la inviabilidad de la queja interpuesta” (sentencia de tutela de 11 de marzo de 2004, Exp.

No. 500022170002004-00001-01). También ha recalcado que “ …el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten a la accionante controvertir ante el juez competente los hechos en que soporta la queja constitucional, exponiendo las circunstancias aquí planteadas, mediante el recurso extraordinario de revisión. Siendo ello así, no es dable pretender sustituir los instrumentos legales mediante esta acción, porque el juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; como tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, en razón de su carácter subsidiario y residual” (sentencia de tutela de 13 de diciembre de 2004, Exp.

No. 470012213000 2004 00594-01), agregando más adelante que “si la razón dada por el tribunal no corresponde a la realidad, esta situación no es un tema que pueda definirse en el campo excepcional de la tutela, puesto que el estatuto procesal civil contempla para esa clase de debates otros mecanismos de defensa, entre los cuales se halla, como el accionante lo admite reiteradamente en el mismo escrito genitor, el recurso extraordinario de revisión, según los lineamientos de los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil, medio judicial idóneo para impedir la consumación del quebrantamiento de los derechos fundamentales que denuncia; de suerte que al existir otros medios de defensa judicial, en los términos del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se corrobora la inviabilidad de la queja interpuesta” (sentencia de tutela de 19 de abril de 2005, Exp.

No. 11001-02-03-000-2005-00374-00). Además, en otro pronunciamiento señaló que “ es evidente que en el presente asunto, concurre la causal de improcedencia contemplada en el Art. 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, pues el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten a los accionantes controvertir mediante otro mecanismo legal, concretamente el recurso de revisión, los hechos en que soportan la queja constitucional, de manera que pueden poner en conocimiento del juez competente varias de las irregularidades aquí planteadas… Luego no es dable pretender sustituir los instrumentos legales mediante esta acción, porque el juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; como tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, en razón a su carácter subsidiario y residual” (sentencia de tutela de 19 de mayo de 2005, Exp.

No. 170012213000 2005 00062 -01). Y posteriormente reseñó que “ el amparo deprecado no es procedente teniendo en cuenta que los cuestionamientos… podrían eventualmente ser alegadas a través del recurso extraordinario de revisión con fundamento en las causales 6a y 7a del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior implica que las promotoras disponen de otro medio idóneo de defensa ante la jurisdicción ordinaria, lo cual configura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, siendo razón suficiente para denegar el amparo deprecado” (sentencia de tutela de 12 de marzo de 2007, Exp.

No. 11001-02-03-000-2007-00280-00). Del mismo modo, la Corte precisó recientemente que cuando “ …queda la posibilidad de valerse del recurso de revisión…” dicha circunstancia “ lleva a entender que la tutela se torna improcedente, pues se configura la hipótesis del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991” (sentencia de tutela de 5 de marzo de 2008, Exp.

No. T-50001-22-14-0002008-00001-01). Justamente, en lo que aquí concierne, ha de tenerse en cuenta que el artículo 166 del Decreto 1818 de 1998 establece que el laudo arbitral y la sentencia que resuelve sobre la anulación del mismo son susceptibles del recurso de revisión. Por ello, la Corte reitera ahora la preeminencia del recurso de revisión, como instrumento para corregir los defectos que se endilgan al fallo acusado. 16.

No obstante, tampoco puede desconocer la Sala que gravita de modo sobresaliente en este asunto la vigencia de las garantías con que el vendedor prometió honrar el cumplimiento de la decisión esperada. Al respecto, ha de tomarse en cuenta que sabedores los contratantes de que el patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores, de modo deliberado y consciente en diversos actos formalizaron la fiducia como garantía específica para cubrir el resultado del juicio arbitral relativo a las contingencias.

De ello da cuenta el expediente (folio 60), pues en el contrato, ‘considerando’ “ que los Fideicomitentes, solidariamente celebraron con el beneficiario una promesa de compraventa”, ellos “ deben dejar indemne al beneficiario por cualquiera de los eventos señalados en el Promesa de Compraventa y los otrosies firmados”, disposición que no deja duda de que fue propósito de las partes, brindar esa garantía concreta y que, por lo mismo, la vulneración del derecho vendría del detrimento de la eficacia material de la decisión, por los posibles efectos nugatorios que podría deparar la tardanza del trámite del recurso de revisión, entre ellos, el decaimiento de la finalidad de la fiducia. No hay duda entonces, de que la mutación de la garantía específica pactada por las partes, a la genérica contemplada en la ley, evidencia un perjuicio irremediable, razón por la cual la Corte concederá la tutela con efectos transitorios, conforme autoriza el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. 17.

Finalmente, ha de decirse que si bien es cierto Bancolombia S.A. había solicitado la aclaración del fallo aquí acusado, ese pedimento no podía tener la virtud de modificar la decisión sustancial adoptada, pues versaba exclusivamente sobre una cuestión marginal relativa a la condena en costas, a lo cual cabe añadir que, en todo caso, tal petición fue retirada ulteriormente, de manera que tal circunstancia no inhibía la posibilidad de que la Corte resolviera el fondo de la presente acción. 18.

Puestas en esta dimensión las cosas, reconociendo que el recurso de revisión es el instrumento llamado por el ordenamiento jurídico a enmendar los graves yerros de argumentación que a lo largo de esta sentencia quedaron descritos, el amparo sólo procede como mecanismo transitorio mientras el interesado promueve el recurso extraordinario en comento, tendiente a que en el escenario natural creado por las leyes de procedimiento, se juzgue la sentencia frente a la vigencia de los principios que gobiernan el debido proceso, expresado, claro está, en la dimensión legal de las causales de revisión. En este orden de ideas, se suspenderán los efectos de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el día 26 de febrero de 2008, por medio del cual esa autoridad anuló el laudo proferido por el Tribunal Arbitral el día 30 de marzo de 2006.

La suspensión así decretada mantendrá vigencia hasta cuando se resuelva el recurso de revisión que se reconoce como el instrumento procesal llamado a restablecer el debido proceso, siempre y a condición de que la demanda de revisión sea propuesta dentro del término legal señalado en el artículo 8º del decreto 2591 de 1991, lo cual se dispone sin afectar los términos de caducidad legalmente establecidos.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONCEDE EL AMPARO TRANSITORIO del derecho al debido proceso de la entidad que promovió este recurso constitucional. En consecuencia, SUSPENDE los efectos de la sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 2008, por el término previsto en el artículo 8º del decreto 2591 de 1991, medida que se extenderá hasta la decisión del recurso de revisión, siempre que tal impugnación se proponga dentro del plazo referido en dicha norma.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y, de no ser impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA (En comisión de servicios) PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 46 E.V.P. T-11001-02-03-000-2008-00384-00